裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第346號刑事裁定
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事裁定九十一年度訴字第三四六號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○等四人因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一七、三二七一號），本院裁定如左：
主文檢察官應於本裁定送達後伍拾日內補正被告犯罪之證據並指出證明之方法。
理由
一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第一百六十一條第一項、第二項定有明文。
二、本件檢察官以被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○涉犯常業重利、常業詐欺等罪嫌，提起公訴，而其指出之證明方法，係指起訴書所指之犯罪事實，業據被告四人分別於警訊及偵訊時供認不諱，並有請款單、會總表、請款資料查詢表等文件附卷足憑，顯見被告之自白情節與事實相符云云。
三、本院查：
（一）按刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所規定構成犯罪要件為必要，復按刑法第三百四十四條係規定以乘他人急迫輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，為其構成要件，而所謂急迫，乃指需要金錢或其他物品，其情形至為緊急迫切之義；又刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。倘僅以口頭或書面約定將來給付一定之重利者，即難認其犯罪已達既遂之程度。又該罪並無處罰未遂犯之規定，如僅約定未來給付重利者，則其既未取得重利，即與重利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。（最高法院八十六年度台上字第六七號、八十八年度台上字第七四一八號判決要旨參照）；再者，刑法上之常業犯，乃指藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即屬成立，至其原來是否無業，或除恃此犯罪為謀生之職業外，有無尚兼其他職業，均可不問。惟刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言。（參最高法院八十二年度台上字第三五三二號判決要旨）
（二）關於被告己○○、甲○○部分：公訴人於犯罪事實係記載被告己○○、甲○○等二人與 陳桂雯 共同基於概括犯意之聯絡，由甲○○、陳桂雯提供柏園企業行、藝雯企業行、藝雯工程行之簽帳單、刷卡機、請款單、彙總表及專用章、存摺等，交由己○○使用，自民國八十五年十一月間起，招攬 陳清泉 等六、七十名持卡人，乘渠等急迫之際，於彼等並未實際消費情形下，以彼等之信用卡虛偽刷卡消費而貸以金錢，並取得年息高達百分之二百五十以上與原本顯不相當之重利，且以之為常業等語。惟查：
１、被告己○○於警、偵訊時固自承：自八十五年十月份開始到八十六年二月份，伊透過甲○○介紹陳桂雯，因陳桂雯開設二家店號，甲○○開設柏園企業行，由彼二人提供存摺、簽帳單、特約商店私章，伊再去找需要現金之持卡人，找到持卡人後，伊再刷持卡人之信用卡，刷後伊再向銀行取款，實際上伊與持卡人並沒有交易行為，請款後特約店分得百分之三，消費者得百分之九十二，銀行扣手續費百分之三，另百分之二由伊取得。在這段期間內營業額多少伊沒有統計，每月約一、二百萬元之營業額等語（屏檢八七偵五七四六號偵查卷七至九頁、第三五至三六頁），惟其並未供承伊係乘持卡人急迫、輕率或無經驗而貸與金錢，以及有何獲取與原本顯不相當「重利」之情；
２、另被告甲○○於警訊時亦供稱：伊取得柏園企業行特約商店信用卡刷卡機後不久，即約在八十五年十一月中旬將刷卡機交給己○○使用，並將柏園企業行特約商店匯款存簿、存簿印章、公司印鑑章、負責人私章等均交給己○○使用。他向伊借用係為從事假消費、真刷卡之地下錢莊放款之用。當時他向伊保證不會從事違反特約商店特約書規定之特約事項行為，並可幫擴充柏園企業行之業績，方便伊投標公家機關之造景工程，伊才同意將刷卡機等物品無任何代價交其使用，伊從未獲取任何好處等語（見被告於八十七年八月十一日調查站偵訊筆錄），則被告甲○○僅自承有交付刷卡機、公司印鑑章等物給被告己○○供其從事假消費、真刷卡之放款行為，但並未說明被告己○○有何從事高利貸之常業犯行及有何持卡人被害，以及渠等之假消費、真刷卡之詐騙行為有何致發卡銀行陷於錯誤因而交付財物等行為；
３、至柏園庭園造景企業行、藝雯電腦資訊企業行、藝雯辦公傢具裝潢工程行等商號之自八十五年十月起至八十六年二月間止之請款單、彙總表、請款資料查詢表等文件，則僅說明前揭商號有以持卡人於上開時段持卡至該商店刷卡消費之事實而向發卡銀行請領消費款之情，然從前揭請款資料亦無從判斷哪一項消費款係持卡人假消費、真刷卡所為？持卡人究遭受何等重利損害？而各發卡銀行究有無因渠等之詐騙行為而受有何等損害？
４、是此，綜觀公訴人所指出之證明方法，顯不足知悉究有何人因緊急迫切而向被告等人申貸金錢？又被告究已取得何等之重利？其重利若干？且發卡銀行有無因其施用詐術陷於錯誤而受有何等之損害？雖公訴人於犯罪事實指稱有陳清泉等六、七十名持卡人據此為假消費、真刷卡之行為，但該「陳清泉等六、七十名持卡人」究係何人？渠等有無重利損害？又渠所受利息損害各係若干？此均無法從公訴人所指陳之證明方法內一探究竟，雖公訴人就起訴所併送之卷證資料內，有法務部調查局南部機動組就持卡人楊宇傑、 黃瑞仁 、 顏文龍 、 張光仁 、陳清泉、 黃昭安 、 陳銘輝 、 薛貴美 、王昆祥、 朱雅媛 、 張亨 、 陳全道 、 鍾政翰 、戊○○、 李龍飛 、 尤爾衛 、蔣東成、 陳張美香 、 林文勝 、 曾明仁 、 奚美麗 、 林慧貞 、 黃雪霞 、 劉淑美 、呂玉娟、 林志軒 、 紀冠州 、 任國棟 、 楊森帆 、 梁養隆 、 陳淑惠 、 林信州 、王秋梅、 劉勁麟 、 傅見平 、 吳金燕 、 陳進南 、 鄧德賢 、 陳月英 、 王秀身 、蔡世風、 林鴻毅 、 王鳳娟 、 劉幸澤 、 李雪嬌 、 薛向桓 、 王明德 、 蔡元孔 等四十八人予以約談之偵訊筆錄，惟前揭持卡人或未提及係向被告己○○等人刷卡借貸金錢，或根本未曾以柏園、藝雯企業行等商號之刷卡機刷卡借貸（係以金沙坊、高晟汽車音響店、首席通信行、穎舍古玩藝品行等特約商店之刷卡機為之，與起訴書所指之特約商店刷卡機毫無關係），甚至前揭持卡人之刷卡借貸地點、借貸方式、約定利息內容均互有差異，更與公訴人所指前揭柏園企業行、藝雯企業行、藝雯工程行等商號之請款資料不相符合，則公訴人未切實敘明被告之犯罪事實及敘明其所憑之證據或指出證明之方法，揆諸前揭最高法院判決要旨之說明，其遽論被告己○○、吳秉賢等人涉犯常業重利、常業詐欺等罪，自嫌速斷。
（二）關於被告丙○○、丁○○部分：公訴人於犯罪事實係記載共犯乙○○、 鍾嘉興 與被告丙○○等人共同基於概括犯意之聯絡，由丙○○、鍾嘉興提供樂利音響社、星辰ＫＴＶ等商號之簽帳單、刷卡機等，由乙○○招攬客戶，自八十七年七月底起，連續多次乘客戶急迫需款之際，於彼等並未實際消費情形下，以彼等之信用卡虛偽刷卡消費而貸以金錢，並取得與原本顯不相當之重利，且以之為常業；至被告丁○○亦與乙○○基於犯意之聯絡，自八十七年七月中旬起，受雇於乙○○，在其經營之景新傢具行擔任會計，明知乙○○係以「真刷卡、假消費」詐財及牟取重利為常業之人，竟負責為乙○○於會計簿冊上登載不實，並製作不實之請款單、彙總表交由乙○○持向發卡銀行請款詐財等語。惟查：
１、被告丙○○於檢察官偵訊時係供稱：「我原作樂利電器企業社，八十七年
四、五月間，有一位叫 阿元 （本名 黃清元 ）來向我說有無請領公司執照，我答說沒有，阿元向我說只要我公司讓他去申請公司執照，以我的店去申請，每月他要貼我八千元，為了避免課稅，我就同意把資料（如房屋稅單、房屋使用執照等）交給他，後來我仍做我的生意，時間約在八十七年六、七月間，他說他要申請刷卡機使用，阿元叫我說銀行若來查詢時，要說是我要申請的，其實是阿元要使用的，刷卡機約在八七年八月中旬才裝設，我向阿元說請他刷卡機借我使用，後來阿元他於昨天（即八十七年八月二十五日）下午二點多，他叫我把刷卡機送到景新傢具行，找一位綽號黑輪的人交給他。（問：每月營業額多少？（刷卡金額））沒有算過，每天刷卡額最少是幾千元，最多是四萬元，我沒有做過沒有買東西而只有刷卡的。」等語（屏檢八七偵五七四六號偵查卷第三七頁），則由其供述情節觀之，被告固供認申請刷卡機非其本意，但在法務部調查站於八十七年八月二十五日至乙○○經營之景新傢具行搜索前，樂利音響社所請用之刷卡機尚不曾以假消費、真刷卡之方式貸放金錢予持卡人，而查獲當天其雖攜帶刷卡機預備供綽號「黑輪」者使用，但尚未在該店接受持卡人刷卡，更無論其從未敘及「黑輪」或「阿元」者究竟將如何「非法」地使用該刷卡機，則其又有何對公訴人前揭起訴事實業經自白不諱？
２、至被告丁○○係於檢察官偵訊時供陳：「八十七年七月中旬開始任職景新傢具行，薪資月薪二萬多元，付薪水給我的是乙○○。（問：自八十七年七月到八月份共交易幾筆生意？）只有一筆，其他業務是乙○○拿帳單給我，我就幫他作帳，我不知道該項記帳有無從事生意買賣，記帳情形是宋志祥拿信用卡刷卡單子給我登記，我再根據刷卡金額登帳，刷卡金額一天之中我印象中有七、八筆，最多額為十二、三萬元左右，每筆最多刷二、三萬元左右，最少是二千元左右，刷卡的消費者沒來傢具店買過傢具，但是有談論過，即只有詢問傢具價錢，但沒有買賣傢具。（問：客戶欲刷較多金額時，乙○○如何作案？）他處理方式我不知道，但我知道他朋友有人過來傢具行，帶刷卡機及金錢過來供客戶刷卡，並當場拿錢，他朋友綽號叫 阿財 。」等語（見屏檢八七偵五七四七偵查卷第十至十一頁），則由被告供述內容觀之，其係供述在其任職期間，僅有一筆現金交易，其餘均為信用卡刷卡消費記帳，又其雖未見到持卡人有購買店內傢具，但亦未見到持卡人究如何與乙○○或其攜帶刷卡機前來店裡之友人商談借貸內容及約定何等之重利，更無論本院經遍尋公訴人起訴時所併送之卷證資料以及乙○○之搜索扣押物品清單內均無被告丁○○所制作關於景新傢具行、樂利音響社或星辰ＫＴＶ等商號之請款單、彙總表、乃至會計帳冊等相關資料，則被告前揭供述不僅無從判斷彼等有何重利、詐欺、業務上登載不實或違反商業會計法等犯嫌，更未見有何補強證據得佐證其供述之真實性；
３、再查，被告丙○○、丁○○被訴事實部分，經本院遍尋卷附資料，僅有樂利電器音響社之請款明細資料（見上開偵查卷第八七頁）一份在卷，此外，即無公訴人於起訴事實所指之星辰ＫＴＶ之請款單、彙總表、請款資料查詢表等相關文件存在。而關於樂利電器音響社之請款明細資料一份，據被告丙○○前揭供述情節，均非屬「假消費、真刷卡」之請款模式，而同案共犯乙○○於檢察官偵訊時亦供稱：伊係透過朋友而加入財哥、阿源等人屬下專做假消費、真刷卡之信用卡借款集團，但伊僅知財哥、阿源有使用「祥麟珠寶行」作為假消費真刷卡的信用卡刷卡借款之特定商店，至於伊不認識丙○○，也跟他沒有關係等語（見上開偵查卷第十二至十五頁、第三八至三九頁），則前揭請款明細資料究從何判斷哪一項消費款係持卡人假消費、真刷卡所為？持卡人究遭受何等重利損害？而各發卡銀行究有無因渠等之詐騙行為而受有何等損害？
４、是此，綜觀公訴人所指出之證明方法，顯不足知悉究有何人因緊急迫切而向乙○○、鍾嘉興及被告丙○○等人申貸金錢？又渠等究已取得何等之重利？其重利若干？且發卡銀行有無因渠施用詐術陷於錯誤而受有何等之損害？（雖公訴人於起訴事實指稱乙○○部分業經另案判決確定，然經本院查閱卷附本院八十七年度訴字第八二一號、台灣高等法院台南分院八十八年度上訴字第一六八二號刑事判決，乙○○於前開案件所處罪刑，與本案公訴人起訴事實毫無關連）。則公訴人顯未切實敘明被告之犯罪事實及表明其所憑之證據或指出證明之方法，揆諸前揭最高法院判決要旨之說明，其遽論被告丙○○、丁○○等人涉犯常業重利、常業詐欺等罪，亦嫌速斷。
四、綜上所述，公訴人雖指陳被告四人涉犯常業重利、常業詐欺、業務上登載不實及違反商業會計法等犯行等情，然其指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能。爰於第一次審判期日前，依刑事訴訟法第一百六十一條第二項裁定如主文。
中華民國九十一年六月十二日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法官林彥君右正本證明與原本無異。本件不得抗告。
書記官黃傳鈞中華民國九十一年六月十四日