裁判字號：最高法院91年台上字第1125號民事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決九十一年度台上字第一一二五號
上訴人 許新旺 訴訟代理人 溫三郎 律師被上訴人 許登賀 訴訟代理人 謝秋蘭 律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，其中關於命上訴人移轉登記及該訴訟費用部分，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○號、面積四八八四平方公尺土地（下稱系爭土地），原為伊與上訴人兄弟二人共同耕作之國有土地，於民國四十七年間政府辦理公地放領時，因伊尚未成年，暫以上訴人名義承領，地價、地租則由兩造共同負擔，嗣放領期滿，於五十六年十二月二十五日仍以上訴人名義辦理所有權移轉登記，而將伊之所有權應有部分（下稱應有部分）二分之一信託登記為上訴人名義。詎上訴人於七十四年間竟將系爭土地所有權贈與移轉登記予訴外人即其媳婦 呂麗卿 ，再由呂麗卿於八十二年間以該土地設定新台幣（下同）五百二十萬元抵押權予里港鄉農會。就兩造間之信託關係而言，上訴人前揭行為已構成債務不履行，且回復原狀顯有重大困難，伊自得請求債務不履行之損害賠償，並以市價計算系爭土地二分之一之價值為四百零六萬二千八百七十七元等情，求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決。因系爭土地已於八十九年六月三日又由呂麗卿移轉登記回復為上訴人名義，乃於原審以情事變更而變更訴之聲明，以先位聲明，求為命上訴人將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予伊。另因上訴人經伊以書狀催請將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予伊，仍不為履行，致伊之權利受有損害。爰以備位聲明，求為命上訴人給付伊四百零六萬二千八百七十七元及自八十三年六月十六日起加付法定利息之判決。
上訴人則以：兩造與訴外人 許金帶 、 許錦蘭 固於五十三年間在兩造之父 許右成 見證下書立鬮書，惟因未按當初約定登記及使用系爭土地，遂於許右成死後之六十六年間另立鬮分書，約定已登記個人名義者即取得該土地所有權，不再重行分配。系爭土地既已於五十六年間登記為伊名義，伊處分該土地並無不當。況依五十三年間之鬮書記載，系爭土地係由兩造及許金帶三兄弟均分，每人各三分之一，被上訴人主張該土地其應有部分為二分之一，進而請求伊賠償該土地價值二分之一之損害，亦非有理等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審除訴訟費用部分外所為被上訴人勝訴之判決，改判如其變更後之「先位聲明」，並駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張之前揭事實，業據其提出政府放領公地現金地價繳納單收據、田賦折征代金繳納收據及鬮書為證，並經證人許金春、 李許錦綿 、許錦蘭、 儲萬順 、 陳天出 、 莊坤守 分別於上訴人背信刑事案件偵審中證述明確。上訴人於該刑事案件審理中亦坦承購買系爭土地時，其與父母兄弟同財共居，系爭土地之東半部數十年來，均為被上訴人耕種。上訴人更因上述背信行為，經判刑確定。上訴人辯稱土地所有權之取得，應以六十六年另立之鬮分書為準云云，即無足採。查五十三年十月二十一日所訂鬮書第六條（按係一⑥之誤載，下稱第一條第六款）所載「儲萬順西側耕地」，包括系爭土地及同段一六四二號土地（下稱一六四二號土地），為兩造所不爭執。該兩筆土地之使用現況，由東而西依序由被上訴人、上訴人、許金帶分別耕作，亦經更審前原法院勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片可稽。因一六四二號土地早於五十三年三月十日已移轉登記為許金帶單獨所有，而兩造及許金帶三人之分耕部分仍沿其舊有約定迄未調整。足證一六四二號土地係依前開鬮書約定分歸及登記為許金帶所有，則所餘之系爭土地自應由兩造均分，應有部分各二分之一。是被上訴人主張系爭土地之應有部分二分之一為伊所有，而信託登記於上訴人名義，堪信為真實。雖系爭土地於被上訴人起訴時已由上訴人贈與移轉登記為呂麗卿所有，惟於原審訴訟進行中，該土地既經移轉登記回復為上訴人名義，被上訴人依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定，變更訴之聲明，以先位聲明，請求上訴人將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予伊，即為有理，應予准許。是上訴人本件上訴為無理由，應予駁回。又第一審命上訴人以金錢賠償被上訴人及給付法定利息，尚有未合，應廢棄改判等詞，為其判斷之基礎。
按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，因原訴之訴訟繫屬既已消滅，第一審就原訴所為之判決，當然失其效力。第二審法院應僅專就變更之新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判（本院六十六年台上字第三三二○號、七十一年台上字第三七四六號判例參照）。查被上訴人在第一審起訴請求上訴人給付債務不履行之損害賠償，嗣於原審主張系爭土地已於原審繫屬中由呂麗卿移轉登記回復為上訴人名義，因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，經原審依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，認為合法而予准許，則原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為之判決，當然失其效力。原判決猶廢棄第一審所為除訴訟費用部分外之判決，並以上訴人之上訴為無理由，而駁回其上訴，顯屬訴外裁判。本院應將此部分原判決予以廢棄，不必另為發回之諭知，以臻適法。其次，被上訴人於原審變更訴之聲明，雖以「先位聲明」，請求上訴人將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予伊，惟被上訴人於原審提出之聲請更正起訴之聲明狀、聲請補正起訴聲明狀均未載明其係依何法律關係為請求（見原審上更㈡字卷九一至九五頁、一一三至一一九頁），其於原審提出之辯論意旨狀似主張依信託之法律關係為請求（見同上卷一六四頁），然嗣於原審九十年三月七日言詞辯論時，被上訴人初謂：答辯理由與前開辯論意旨狀所載相同；繼則稱：「依據所有權的法律關係請求」各等語（見同上卷一七七頁、一七八頁）。前後陳述顯有不同，所主張之法律關係自欠明瞭。原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，竟於令被上訴人敍明或為完足之補充前，逕依信託之法律關係為判決，其訴訟程序亦有重大瑕疵。末查兩造及許金帶、許錦蘭於五十三年十月二十一日所書立之鬮書第一條第六款記載：「儲萬順西側耕地西側起一號許金帶二分五厘，二號 許金旺 二分五厘，三號許登賀二分五厘，三人均分」等語（見第一審卷三九頁背面、原審上字卷四五頁背面、上更㈠字卷三五頁背面、本院八十六年度台上字第二七九五號卷二○頁背面、八十九年度台上字第三二九號卷一八頁背面、外放證物之鬮書）。該「儲萬順西側耕地」，包括系爭土地及一六四二號兩筆土地，其使用現況，由東而西依序由被上訴人、上訴人、許金帶分別耕作，經更審前原法院勘驗明確，為原審認定之事實。且兩造及許金帶自書立前開鬮書起即分別耕作該兩筆土地，迄未變更等情，似為兩造所不爭執（見原審上更㈠字卷九五頁正面、上更㈡字卷四○頁、一四八頁、一八五頁）。果爾，依卷附呂麗卿訴請被上訴人交還土地事件之台灣屏東地方法院八十二年度訴字第二九六號判決記載，被上訴人占有耕作系爭土地之面積為○‧一八八四公頃（見第一審卷一九頁至二一頁），僅占該土地面積四八八四平方公尺之四○七分之一五七，尚未達二分之一。原審亦認定一六四二號土地早於該鬮書書立前之五十三年三月十日即已移轉登記為許金帶單獨所有。則鬮書第一條第六款約定之真意為何？兩造繳交系爭土地之地價及田賦之情形如何？原審未遑調查推闡明晰，遽認一六四二號土地已依前開鬮書約定分歸及登記為許金帶所有，所餘之系爭土地自應由兩造均分，應有部分各二分之一，尤嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又原判決關於先位之訴部分既經廢棄發回，則後位之訴部分亦生移審力，被上訴人就該後位之訴請求自八十三年六月十六日起算利息之依據何在？均宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十五日
Ｔ