最高法院91年度台上字第3297號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第3297號刑事判決

裁判日期：民國91年06月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三二九七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月一日第二審判決（九十一年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間，因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十一年八月十四日確定，經通緝後，在八十七年十月二十六日執行完畢。緣上訴人之妻為大陸地區人民，上訴人因而經常往來台灣海峽兩岸，其與 呂建億 （未經起訴）及 林張建 （原名 林張坤 八十九年十月三日改名林張建，其違反毒品危害防制條例部分犯行未經起訴）三人，均明知第一級毒品海洛因業據行政院公告列為管制物品在案，不得運輸、持有之。呂建億於八十八年十一月間，以新台幣（下同）十萬元之酬勞請託上訴人為其自大陸地區運輸第一級毒品海洛因一批到台灣地區，上訴人與林張建二人因認有利可圖，竟與呂建億基於共同運輸及私運屬管制物品之第一級毒品海洛因來台灣之犯意聯絡，上訴人、林張建二人隨即一同至新竹火車站搭火車至台北縣三重市與呂建億碰面，由呂建億交付十萬元酬金予上訴人，上訴人於返回新竹途中並將其中五萬元分予林張建。呂建億乃搭飛機於同年十二月二十三日先行至大陸地區等候。適不知情的 洪福清 （已經原審九十年度上易字第二八七號判決判處有期徒刑六月確定）向登記船籍港為宜蘭縣蘇澳港、不知情之「金聯勝」號漁船船主 古素美 租用該漁船後，欲整修該漁船，亦請託上訴人向大陸地區人民詢價，因認價格顯較台灣地區便宜而決定前往大陸地區修船，並找上訴人及不知情的 邱福水 （與洪福清經原審同前案判決確定）同行。洪福清遂於八十八年十二月三日凌晨四時許，自任為船長從蘇澳港報關出港，申請作業時間為一百八十天，出港時申報出海人數僅有其一人，於同日下午五時三十分進入新竹漁港寄港停泊迄至八十八年十二月二十八日之期間，基於未經主管機關許可至大陸地區之犯意，招攬亦欲前往大陸地區而有犯意聯絡之邱福水、林張建（違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之部分，與洪福清經原審同前案判決確定）及上訴人（第一審判決誤載上訴人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，與洪福清經原審同前案判決確定，應與更正）等三人，由出海經驗較豐之邱福水充任船長，洪福清改任執機員、上訴人及林張建二人則任漁航員，共同於同年月二十八日凌晨零時五分許，向新竹市警察局第一分局新竹漁港分駐所申報其四人出港作業二十五日。詎上訴人、洪福清、邱福水及林張建等四人於出港後，即將「金聯勝」號漁船直接航行至大陸地區，並於翌（二十九）日抵達福建省福州市長樂縣松下鎮松下港停泊而上岸。上岸期間，邱福水與林張建二人住宿於松夏海峽旅社，上訴人為修船則帶洪福清另住於姓名、年籍不詳之大陸地區友人住處，洪福清並受領由大陸地區姓名年籍不詳之張姓人士所致贈之珍珠粉二盒、仁和牌冰糖燕窩一盒、酒類貴州醇酒十公升、松下港花生油十公升等大陸地區物品，欲攜返台灣地區轉贈台灣友人。上訴人與林張建二人則利用上岸之期間，基於上開共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在大陸地區之不詳處所，向呂建億受領第一級毒品海洛因磚四磈（合計驗後淨重一千三百七十八點七七公克、包裝重二十四點七八公克），並將之藏匿於上訴人所隨身攜帶之印有「一之鄉」字樣之黃色手提紙袋內，林張建為掩人耳目，復另向呂建億要求再給付美金二千元以在返台前購買漁獲（惟並未為之）。迄於八十九年一月九日返航日，上訴人與林張建二人隨同不知上情之洪福清、邱福水等人，一同回到「金聯勝」號漁船上，並利用不知情之洪福清與邱福水二人將「金聯勝」號漁船航行至新竹南寮漁港，而共同著手於運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區之行為，將上開屬於管制物品之第一級毒品海洛因磚四磈，一次私運進口我國境內，呂建億則於同年五月二十三日搭機返台。迨至當日（即八十九年一月九日）晚上十一時許，上訴人、洪福清、邱福水及林張建四人返航報關進入新竹漁港後，即將「金聯勝」號漁船停泊於漁港東凸堤卸貨碼頭邊，上訴人仍不動聲色將前述第一級毒品海洛因磚四塊藏放於上開漁船上，並隨同邱福水與林張建等人一起下船前往所租賃之新竹市○○街一○一之二號倉庫內睡覺，洪福清則留在漁船上睡覺。嗣翌（十）日清晨七時三十分許，上訴人再度回到「金聯勝」號漁船上，將其自己的衛生褲放入上開印有「一之鄉」字樣之黃色手提紙袋內，並包裹覆蓋住其內之第一級毒品海洛因磚四塊，佯裝欲下船洗澡，企圖於下船後撥打（00）00000000之電話與綽號「 阿強 」之不詳姓名年籍人士聯絡交貨。惟其甫下船行經於新竹漁港卸貨碼頭東凸堤旁時，為當時在場執行監卸勤務之員警 吳居易 發現行跡可疑而上前實施盤檢，因而扣得前述第一級毒品海洛因磚四塊。上訴人見事跡敗露，竟佯稱上船拿證件為由，趁機掙脫吳居易之監控並搶奪 彭彬榮 持用之車牌號碼000｜二二六號機車（上訴人搶奪犯行，經第一審判決後，未上訴而確定）乘機逸去，騎至新竹市○○街一○一之二號帶同林張建一起逃亡，後因林張建認為其個人未被發現不須逃亡，上訴人遂一人逃逸至大陸地區藏匿，林張建則將該機車棄置於新竹市○○街○○○號旁之巷道內。案經台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，上訴人經第一審合法傳喚、拘提均未到案，第一審於八十九年九月二十五日以新院錦刑平緝字第二一六號發佈通緝，經警方於九十年六月二十七日上午十時三十分許，透過兩岸紅十字會依「金門協議」自大陸地區將其遣返回馬祖而逮捕到案等情。係以上開事實，業據上訴人於第一審及原審供承不諱。又「金聯勝號」漁船係中華民國之船舶，為船主古素美租予洪福清後開至新竹南寮漁港一節，亦經證人即船主古素美於偵查中證述在卷（見偵查卷第八十七、八十八頁），並據同案被告洪福清供述在卷（見偵查卷第八頁），且有上開船隻之台灣省政府漁業執照一紙附卷足稽（見偵查卷第一二九頁）。上訴人與同案被告洪福清、邱福水及林張建等四人，於八十八年十二月二十八日凌晨零時五分許，分別擔任如上開事實所載職務，一同未經主管機關許可自新竹漁船報關出海，共乘「金聯勝」號漁船直接航行至大陸地區，再於八十九年一月九日晚上十一時許入港之事實，復據同案被告邱福水、洪福清及林張建等三人分別於第一審八十九年度重訴字第十二號案件、台灣高等法院九十年度上易字第二八七號案件時坦認無訛，此有第一審上開案卷影本暨原審九十年度上易字第二八七號判決（見第一審重訴緝字卷第七十五至七十八頁）附卷可稽，且有漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表各一份等資料附卷足憑（見偵查卷內第
二十五、二十六頁）。另同案被告洪福清確有自大陸地區帶回該地區產品珍珠粉二盒、仁和牌冰糖燕窩一盒、松下港花生油十公升（以上均經財政部台北關稅局以北關字第八九＼○三一一號案為沒入之處分，有該分處分書附於偵查卷內第一百三十一頁）、酒類貴州醇酒十公升等匪偽物品及人民幣八百零六元六毛等物扣案在卷，益證上訴人及其餘共同被告所陳上開船隻確係大陸地區返航一節為實在。另警員即證人吳居易自上訴人手中印有「一之鄉」字樣黃色手提袋，其內並有衛生褲包裹覆蓋之磚狀物四塊，業據證人吳居易到庭證述明確（見第一審訴緝字卷第六十三頁）。再證人吳居易所扣得之上開四塊磚狀物，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成份，有該局八十九年六月二十三日刑鑑字第二三八七二號鑑定通知書一份附卷可憑（見偵查卷第一三五頁）；嗣經再送法務部調查局鑑定結果，亦均檢出第一級毒品海洛因成分，有該局八十九年七月二十四日陸㈠字第八九一七○六九三號鑑定通知書一份在卷足按（見第一審重訴字卷第八頁）。雖上開二鑑定通知書就扣案之上開海洛因之純度，前者鑑定平均純度係百分之四點八一，後者鑑定平均純度係百分之十三點七五，二鑑定機關就平均純度之鑑定結果，雖不相同。惟該二鑑定機關就純度鑑定結果差異之原因，係因扣案毒品海洛因磚為固態其均勻度不一，二機關採樣位置、數量未盡相同所致，亦有刑事警察局九十一年二月八日刑鑑字第○九一○○一六九一一號函、法務部調查局九十一年一月三十一日調科壹字第○九一○○○四六六七○號函可資參酌。該二鑑定機關所測得之海洛因純度雖有不同，惟上二機關均鑑認扣案物品為含海洛因，則可確定。是上訴人確有私運海洛因磚入境之行為。又扣案之四塊海洛因磚經先後送刑事警察局及法務部調查局鑑定，驗餘之重量，自應以鑑驗在後之法務部調查局鑑定通知書為準，依前引該局鑑定通知書所載，扣案毒品驗餘淨重一三七八‧七七公克，包裝二四‧七八公克。復呂建億八十八年十二月二十三日自台灣中正機場出境，嗣於八十九年五月二十三日於中正機場入境，亦有其入出境紀錄一紙附卷可查（見第一審重訴緝字卷第五十三頁）。此外，並有員警搜索「金聯勝」號漁船時所拍攝之現場照片十二幀及印有「一之鄉」字樣之黃色手提紙袋一個在卷可資佐證（見偵查卷第二十七至三十九頁），由上訴人及其他共犯之供詞、現場照片所示，均未見在上開「金聯勝」號漁船上有何漁獲物，顯見上訴人等人此行出海絕非為捕魚一事，亦甚明確。上訴人有上開事實之犯行，事證明確，堪以認定，為其所依憑之證據及理由。而以上訴人辯稱：我用以盛裝海洛因磚之物是橘紅的水桶，不是手提袋；十萬元是林張建跟呂建億借的，我再跟林張建借三萬元，帶回毒品的酬勞是在大陸的時候才談的，不是事先約定的。而且我是因為船在大陸修理，錢不夠，打電話回台灣借錢，他們將呂建億在大陸的電話給我，聯絡後，向呂建億借五萬元付清修理費用，呂建億說我欠他一個人情，將海洛因帶到我船上請我轉交給他朋友「吉祥」，我不得已才幫他帶等語，係為林張建脫罪卸責之詞，不足採信，亦在判決內詳予指駁並說明其理由。核上訴人之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項之未經許可將中華民國船舶航行至大陸地區罪；起訴書雖漏未論及上訴人犯有私運管制物品進口罪，惟其起訴事實業已載明，法院自得予以審究。上訴人持有毒品之低度行為，應為其運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人與共犯呂建億、林張建三人間，就運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪之犯行間，有犯意之聯絡，並推由上訴人及林張建帶回台灣，均為共同正犯；上訴人與共犯呂建億、林張建三人，利用不知情之邱福水、洪福清二人駕船而完成其運輸毒品及私運管制物品之真正目的，為間接正犯。上訴人以一行為，觸犯上開共同運輸第一級毒品罪與共同私運管制物品進口罪部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，該部分應依刑法第五十五條規定，從一重論以共同運輸第一級毒品罪處斷。上訴人所犯共同未經許可，將中華民國船舶航行至大陸地區罪與共同運輸第一級毒品罪二罪間，有方法、目的之牽連關係，為刑法第五十五條之牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之共同運輸第一級毒品罪處斷。上訴人有上開事實所載之前科及刑之執行，有原審法院被告全國前案紀錄表一份在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因其所犯運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得依同法第四十七條之規定加重其刑。因而撤銷第一審關於運輸毒品部分不當之科刑判決，援引毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，論上訴人共同運輸第一級毒品之罪，並為累犯，復審酌上訴人為圖小利，竟甘冒風險將嚴重危害國人身心健康之扣案第一級毒品海洛因磚運輸至台灣地區，幸因警員及時查獲而未能造成影響，再斟酌其於到案後勇於承認犯行，並協助查緝共犯（不符合毒品危害防制條例第十七條所定之減刑規定），所查獲之毒品，其純度縱依法務部調查局鑑定結果觀之，亦非甚高，犯罪後態度良好等一切情狀，量處無期徒刑併科罰金新台幣叁拾萬元，併科罰金部分，亦諭知如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並依法宣告褫奪公權終身，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因磚四包，合計淨重一千三百七十八點七七公克（包裝重二十四點七八公克，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。上訴人與共犯林張建運輸毒品所得十萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案印有「一之鄉」字樣之黃色手提紙袋為上訴人所有，供本件私運、運輸毒品之用，應依法宣告沒收。至於扣案之人民幣八百零六元六毛，雖均為同案被告洪福清所有，但非上訴人與其餘同案被告犯本案所用或所得之物；另查扣之前述大陸地區物品：酒類貴州醇酒十公升、珍珠粉二盒、仁和牌冰糖燕窩一盒、花生油十公升等物亦不合上訴人行為時行政院八十八年四月十四日依懲治走私條例第二條第四項頒布之丙項管制進口物品，亦非屬於上訴人犯罪所用或所得之物，其中珍珠粉、冰糖燕窩、花生油物並均經台北關稅局依海關緝私條例規定為沒入之處分，自不得諭知沒收。經核於法並無不合。查原判決認定上訴人有上開事實之犯行，已詳述其依憑之證據及理由，為原審認事採證職權之適法行使，上訴人與呂建億、林張建既謀議在先，並推由上訴人、林張建自大陸地區運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因來台，原判決論渠等為共同正犯，於法並無不合，雖原判決理由中以呂建億僅有謀議並無參與運輸毒品及私運管制物品行為，遂謂並無行為分擔，語意有欠周延，但於判決主旨不生影響。又卷查上訴人僅供承其與呂建億、林張建有本件運輸毒品及私運管制物品之犯行，對於呂建億交其運輸之毒品來源究竟如何，上訴人並無任何供述資料，更無因而破獲毒品來源之證據可資參酌，原判決認上訴人雖協助警方查緝共犯，但不符毒品危害防制條例第十七條之情形，未予減刑，理由雖嫌簡略，但於法並無不合。其餘上訴意旨徒憑己意，泛詞指摘原判決違背法令，均非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十日