最高法院91年度台上字第1134號民事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1134號民事判決

裁判日期：民國91年06月13日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十一年度台上字第一一三四號
上訴人甲○○訴訟代理人 林哲彥 律師
王寶輝 律師 林添進 律師右一人複代理人 楊冀華 律師上訴人乙○○訴訟代理人 沈明達 律師被上訴人東普建設股份有限公司法定代理人 鄭新殿 訴訟代理人 黃啟倫 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十二年三月六日，與上訴人及其他訴外「地主」就坐落台北縣○○鎮○○段第五一至七七地號土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約，約定「地主」（含上訴人）應於建造執照核准後一個月內將房屋騰空供伊拆除。伊於八十三年二月二十一日取得台北縣政府工務局核發建造執照興建地上十七層、地下四層住宅商業大樓，旋於同年月二十三日通知上訴人甲○○於一個月內騰空點交房屋。惟屆期上訴人甲○○並未依約履行，經去函催告，亦置之不理。嗣於八十三年十月十二日經核准變更設計為地上十七層、地下三層，因前開建造執照經核准之最後開工期限為八十三年十一月二十一日，故伊即又於八十三年十月二十一日函催上訴人甲○○將房屋騰空交付，但上訴人甲○○仍拒予配合，使前開建造執照因逾最後開工期限而作廢，致合建關係不能進行，伊乃解除合建契約。按伊已支付全部「地主」之保證金共計新台幣（下同）三千八百二十八萬元，自八十三年三月二十三日起算點交之逾期時間，如暫計至八十三年十二月二十二日止，亦有九個月，逾期違約罰款已逾一千萬元，另伊因合建案申請建造執照，委請建築師設計，支出設計費達一千餘萬元；而拆除其他合建「地主」房屋之工程支出亦達數百萬元，依兩造合建契約約定，得請求上訴人甲○○給付違約金及賠償前述費用損失，爰先於債權額一千萬元之範圍內提出請求。另依合建契約第三條第五款約定，伊與「地主」間之合建案，因上訴人甲○○違約，構成合建契約第十二條第三款之事由，伊依前開約定解除與上訴人乙○○之合建契約，上訴人乙○○自應返還已收取之保證金四百七十九萬元，但上訴人乙○○卻置之不理等情。求為命上訴人甲○○給付一千萬元及自八十六年四月十一日起算之法定遲延利息；上訴人乙○○給付四百七十九萬元及自八十三年十二月二十三日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人甲○○則以：本件合建契約約定，被上訴人提出建築設計應由兩造同意許可建樓地板面積範圍內興建，且申請建造執照前，應將有關之建築設計經伊簽字確認；被上訴人於提出第一次建造執照以及嗣後變更建造執照申請前皆未依約提出開放空間及預審手冊予伊確認，因建築樓層為地上十七層、地下四層之建築設計，與合建契約約定不符，伊並無依其請求為給付之義務；而被上訴人遲至八十三年十月十二日取得變更建造執照之核准，距違約取得之建造執照最後開工日期八十三年十一月二十一日僅剩一個月又九日，伊於八十三年十月二十三日接獲通知時，隨即於同年十一月三日騰空房屋以供被上訴人拆除，並以電話請求被上訴人儘速依約給付第四期保證金以及拆除房屋，但因被上訴人已搬遷他址，且未依約通知伊，致不能聯絡，伊於同年十二月十二日以存證信函請求被上訴人給付第四期保證金，亦經退回，被上訴人更於八十三年十二月十四日與其他「地主」合意解除合建契約，顯見被上訴人已無履約誠意。是合建契約事後目的不達致不能履行，完全係因被上訴人不申報開工，及嗣後與其他「地主」合意解除契約所致，與伊無關。被上訴人於事過二年又五個月後主張伊給付遲延，解除合建契約，並無理由。本件合建契約之解除既不合法，則伊於被上訴人給付第三、四期保證金前，自得拒絕給付等語。資為抗辯；上訴人乙○○則以：被上訴人取得建造執照後，遲至八十三年十二月仍未開工，期間長達九十天以上，致使建造執照逾期。伊於同年十二月二十三日限期被上訴人於三十日內，申請復照並開工，逾期視為解除契約，依約沒收保證金。被上訴人未於期限內復工，伊自得解除契約，沒收保證金。退言之，伊於系爭土地上之房屋，在訂立合建契約時，每月可收租金十五萬元，嗣因與被上訴人訂立合建契約，將房屋騰空交付被上訴人，至今已損失四年又五個月之租金，合計一千二百四十五萬元，爰就上開租金之損害於被上訴人請求金額範圍內，主張抵銷等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人主張之事實，業據提出上訴人不爭之合建契約書為證。依合建契約第一條、第九條第二款之約定，被上訴人有興建地上十六層以上、地下三層房屋，並於申請建造執照前，將有關之建築設計經上訴人甲○○確認之義務。而上訴人則有將房屋騰空點交予被上訴人之義務。被上訴人雖於八十三年二月二十一日取得建造執照，但其經核准之樓層戶數為地上十七層地下四層，此有台北縣政府工務局捌參樹建字第貳參壹號建造執照可考，與兩造前開興建地上十六層以上、地下三層之約定不符，被上訴人雖主張樓層變更及建築設計已經全體「地主」開會同意，但為上訴人甲○○所否認。嗣上訴人甲○○與被上訴人既因建築設計等相關爭議，而於八十三年四月六日協商，並達成共識修正系爭合建契約第一條樓層戶數為地上十七層、地下三層及部分合約約款，由上訴人甲○○保留文字修改權至八十三年四月八日，則上訴人甲○○既僅保留文字之修改期間，就設計部分顯然已無爭議，而上訴人甲○○自認未於保留期間內提出任何修正之要求，被上訴人亦於八十三年十月十二日依協商內容申請核准變更設計，有被上訴人提出之建造執照可證，而上訴人依合建契約第一條約定，有將房屋騰空點交予被上訴人之義務，上訴人甲○○依約自應於八十三年十一月十日前（即建照核准後一個月內），將房屋騰空點交予被上訴人。惟上訴人甲○○實際上並未騰空房屋，並要求被上訴人額外給付一千萬元之事實，業據證人 王俊元 結證屬實，參以上訴人甲○○與被上訴人協議修正合建契約部分約款後，仍於八十三年四月二十七日向台北縣政府工務局申請撤銷建造執照，又於八十三年八月十七日被上訴人聲請變更設計期間，向台北縣政府工務局陳情，指其所有建物因被上訴人之施工而受毀損，要求協調修復、解決糾紛，並撤銷建造執照，有被上訴人提出之台北縣政府工務局函及上訴人甲○○提出之申請書可稽。是被上訴人主張，上訴人甲○○於兩造協議後，仍企圖阻撓合建契約之履行，並未將房屋騰空點交予伊，伊乃解除合建契約，堪信為真實。上訴人甲○○雖抗辯：伊早已出具拆除同意書予被上訴人，並於八十三年十一月三日騰空房屋，已盡騰空交屋義務等語。然查，上訴人甲○○對之並不能舉證以實其說。是其抗辯，伊於八十三年十一月三日前已將房屋騰空云云，委無足採。且上訴人甲○○既已違約在先，使被上訴人處於不安之狀態，則被上訴人對於合建契約究係繼續履行或解除，本得自由選擇，故被上訴人縱未選擇先行申報開工，而解除合建契約，上訴人甲○○亦不能因此免卻違約責任。且本件建造工程並無核准開工之資料，可能因建照逾期而作廢，亦有台北縣政府工務局八十七年四月三日八七北建字第Ｍ一八一七號函可憑。被上訴人主張，本件建造執照逾期作廢之事實，應堪採信。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。查，本件合建契約既因被上訴人解除而消滅，則上訴人甲○○再執契約關係，主張同時履行抗辯，即屬無據。況依合建契約第六條第一款約定：「第三次保證金於建照領取後七日內支付；第四次保證金於建造執照領取後、舊屋之騰空全體交屋完畢時支付」。查，上訴人甲○○於合約存續期間，並未行使該權利，且被上訴人於八十三年二月二十三日及同年三月二十四日即已通知上訴人甲○○領取第三期保證金，有被上訴人提出之存證信函可證，被上訴人對於保證金既已提出給付，上訴人甲○○受領遲延，自不得再主張同時履行抗辯權。至於第四期保證金，依前開約定係於建造執照領取後，舊屋之騰空全體交屋完畢時給付，上訴人甲○○既有先行交付房屋之義務，即不得以被上訴人未給付第四期保證金，而拒絕給付。復依合建契約第十二條第二款約定，被上訴人縱於與全部「地主」解除合約後，再解除與上訴人甲○○間之契約，亦不影響其損害賠償之請求。另查，被上訴人為興建本件合建房屋，委請建築師設計，支出設計費用一千一百八十四萬元，業據證人王金樹證述屬實，則被上訴人主張因上訴人甲○○拒不履約，致合建關係不能進行，使其受有損害，請求上訴人甲○○給付一千萬元之損害，即非無據。再查，本件合建契約係因上訴人甲○○拒絕履約，致契約不能繼續履行，則被上訴人依合建契約第三條第五款約定，解除與上訴人乙○○之合約，亦屬正當。而被上訴人已支付上訴人乙○○四百七十九萬元，為兩造所不爭執，上訴人乙○○依前開約定，自有返還義務。上訴人乙○○雖抗辯：系爭保證金因被上訴人給付遲延，經伊解除系爭合建契約後沒收等語。惟查本件被上訴人停工，係因合建「地主」之一即上訴人甲○○違約所致，依合建契約第十二條第三款約定，被上訴人不負違約之責任，上訴人乙○○即不得依合建契約第十三條第二項前段約定，解除契約並沒收保證金。而被上訴人既無違約事由，對於上訴人乙○○自不負任何損害賠償之責，上訴人乙○○縱受有租金之損害，亦不得主張抵銷。末查，被上訴人於八十六年四月一日催告上訴人甲○○於函到七日內給付一千萬元，上訴人甲○○於同年月三日收受，有被上訴人提出且為上訴人甲○○所不爭之律師函及回執可參；另被上訴人於八十三年十二月十四日通知上訴人乙○○解除契約，請求上訴人乙○○於七日內返還保證金四百七十九萬元，上訴人乙○○於同年月十五日收受通知，亦有被上訴人提出且為上訴人乙○○所不爭之存證信函及回執可證。從而，被上訴人本於合建契約約定，請求上訴人甲○○給付一千萬元、請求上訴人乙○○給付四百七十九萬元各本息於法有據，均應予准許等詞。為其判斷之基礎。
按依合建契約第十二條第三款約定：如甲方（即上訴人）之違約人未能履行本契約，經乙方（即被上訴人）一個月時間催告履行本約而不履行時，乙方有權解除本契約，甲方之違約人並應對乙方及其餘「地主」負損害賠償及加倍償還乙方已付之保證金，暨乙方執行本案可獲得之利益（見一審卷第一六頁）。本件原審僅以上訴人甲○○於兩造協議後，仍企圖阻撓合建契約之履行，並未將房屋騰空點交於被上訴人，被上訴人乃解除合建契約，堪信為真實，認被上訴人對上訴人甲○○之合建契約已解除云云。惟對於被上訴人有否定期催告及解除契約之意思表示有無合法送達，暨其心證之所由得，均未調查說明，即謂被上訴人解除契約合法，已嫌速斷。復查，本件第三次保證金於建造執照領取後七日內支付（合建契約第六條第一款）。原審謂被上訴人於八十三年二月二十三日及同年三月二十四日即已通知上訴人甲○○領取，有存證信函為憑，被上訴人對保證金既已提出給付，上訴人受領遲延，自不得再主張同時履行抗辯云云，惟被上訴人上開存證信函是否已合法送達於上訴人甲○○，卷內並無資料可資稽考，是否可逕認為被上訴人已提出給付，亦待澄清。且上訴人甲○○辯稱：本件保證金之給付係屬送赴之債，被上訴人主張應由伊向其領取，於法不合，自難謂已生提出之效力等語（見原審卷第五四頁正面），為其重要防禦方法，原審未說明其取捨意見，亦有未洽。又被上訴人對上訴人甲○○解除契約是否合法，既待查明，且攸關被上訴人對上訴人乙○○解除契約是否合法，爰應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官許澍林法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十四日