裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第12號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第12號上訴人即被告 張振忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國100年12月12日100年度簡字第7491號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑書案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6954號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張振忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張振忠前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1379號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年
9月10日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4070號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年4月間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4577號判決處有期徒刑3月確定，於99年11月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有或施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月16日晚上11時30分許，在新北市○○區○○路○○號肯特飯店房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年7月19日凌晨1時10分許，在新北市○○區○○路與三張街口，因另案通緝為警查獲，張振忠於製作警詢筆錄時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有前開施用毒品犯行前，主動向警員自承前開施用甲基安非他命犯行不諱，復經徵得張振忠同意採尿送驗後，結果呈安非他命類藥物陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告張振忠於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且其於上開時、地為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應乙節，亦有該公司100年8月11日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6954號卷第5-7頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。又觀諸事實欄所載被告前案紀錄，被告於96年間初次施用毒品經本院裁定送觀察、勒戒，於96年9月10日執行完畢釋放後5年內之99年4月間，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。經查：證人即查獲被告之新北市政府警察局三重分局厚德派出所警員 曾國瑜 於本院審理時證稱：查獲被告前，被告從便利商店走出來，從被告的臉、外觀看起來，疑似吸毒的人，所以上前盤查，當時沒有扣到施用毒品的器具，也沒有問被告是否施用毒品，後來以警用電腦查詢發現被告是通緝犯，將被告帶回派出所後先採集被告尿液，但需要將被告尿液送驗等到鑑定結果出來才知道被告有無施用毒品，被告在製作第一份警詢筆錄時稱95年之後就沒有施用毒品，但伊調出被告前案紀錄，發現被告在99年間仍有施用毒品紀錄，被告遂於製作第二份警詢筆錄時供述本次施用毒品之犯行等語（見本院第43頁至第44頁），可見本件被告在事實欄所載時、地為警查獲時，員警雖查知被告因毒品案件通緝中，然至多僅使員警主觀上懷疑被告可能另涉有不法情事，非必然得推論被告有上揭施用毒品犯行，且員警查獲被告時並未發現供被告施用毒品之器具，於製作警詢筆錄時亦未有被告尿液送鑑定呈現安非他命類藥物陽性反應之檢驗結果，尚難認當時已有確切之根據得使員警就被告上揭施用毒品犯行一節產生合理之可疑，足認本案被告於未被有偵查權之公務員或機關發覺其本件施用毒品之犯行前，即向製作警詢筆錄之員警自首其犯行，進而接受裁判，自得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審判決認被告施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有本件施用第二級毒品犯行之前，主動向員警自首，進而接受裁判，符合自首之規定，即得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，已如前述，原審未審酌被告主動供承上開施用第二級毒品犯行而有自首之適用，自有未洽，故本件被告執此提起上訴，為有理由，原審判決既有上揭可議之處，自屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及論罪科刑，猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第五庭審判長法官李幼𡚱
法官鄭凱文法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國101年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。