裁判字號：最高法院91年台上字第463號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四六三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十九日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七八二八、八六七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜、搶劫、施用毒品等罪，均經法院判處罪刑確定（不構成累犯），竟意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十六年七月上旬起至同年九月中旬止（扣除八十六年八月十八日二十二時因施用毒品，經檢察官予以羈押迄同年月二十六日交保釋放之羈押期間外），利用其所有（00）0000000號電話為聯絡工具，約定在其位於新竹縣竹北市尚義里拔子窟一三七號住處附近交付毒品海洛因之方式，以每次約可施用二至三次之份量，價格新台幣（下同）三千元，連續四次販賣海洛因予 戴進致 ，共得款一萬二千元。嗣戴進致與 許玉芬 二人因施用海洛因，經警於八十六年九月二十六日下午五時三十分許，在新竹市○○路○○○巷○弄○○號查獲時，供出毒品來源而得悉上情。另新竹縣警察局竹北分局於同年八月十八日二十二時，在上訴人之上開住處二樓，扣得上訴人所有供販賣毒品所用之天平秤一台、法碼一組、分裝袋一百七十二個及海洛因一包（驗餘淨重四十二‧一六公克）等情，係以上開事實，業據證人戴進致、許玉芬二人迭於警訊、偵查及一審調查時證述綦詳，戴進致所稱買受海洛因之電話（00）0000000號確係上訴人申請使用，有中華電信股份有限公司八十六年十月十四日八六｜行九八｜一三○二號函及附件可稽，另扣案白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有該局鑑定通知書可證，且有海洛因一包、天平秤一台、法碼一組、分裝袋一百七十二個扣案足憑，該包毒品與天平秤、法碼及分裝袋同放在一小箱子中為警查獲，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱未販賣海洛因予戴進致，戴進致曾找伊要海洛因，伊給過好幾次，嗣因成本太高，拒絕再予提供，戴進致即挾怨報復，被查扣之海洛因係八十一年間買來自己施用，天平秤等係以前作燈泡加工所用云云，為卸責之詞，尚難採信。戴進致前後陳述向上訴人購買海洛因之次數及價格雖不盡相同，但以金錢向上訴人購買海洛因之供詞，則始終如一，足認上訴人自八十六年七月上旬迄至同年九月中旬間，除同年八月十八日因施用毒品，為警查獲逮捕，經檢察官羈押，迄同年八月二十六日交保釋放之期間外，確多次販賣海洛因予戴進致。至其販賣次數，據戴進致於原審陳稱向上訴人買八、九次，不是每次都收錢，祗收四、五次，證人林壯洲證實曾看見戴進致向上訴人拿海洛因未給錢，證人許玉芬於一審亦稱其夫戴進致每次均向伊拿錢去向「 阿樹 」（按即上訴人）買海洛因，伊曾陪同去上訴人家附近拿過一次，該次未看清楚上訴人有無向戴進致拿錢等語，可見上訴人除販賣外，尚無償轉讓海洛因予戴進致施用，且上訴人轉讓海洛因予戴進致（及許玉芬）施用部分，亦經原審依幫助施用毒品罪判處罪刑確定，故戴進致所稱向上訴人購買毒品八、九次，係包括有償購買及無償轉讓在內，依「罪疑惟經」、「疑則有利於被告」原則，應認上訴人販賣次數為四次。至其價格，依同上原則，應認每次三千元，四次合計得款一萬二千元。證人 陳有順 經前審傳喚未到， 曾瑞柳 則經傳拘無著，上訴人係於八十六年八月十八日二十二時許，為警在其住所查扣天平秤一台、法碼一組、分裝袋一百七十二個及海洛因一包，搜索扣押之過程十分明確，且上訴人縱曾與曾瑞柳同至戴進致家中索取毒品施用，亦與上訴人連續販賣海洛因予戴進致之犯罪無關，自無傳訊陳有順、曾瑞柳、戴進致、許玉芬之必要。上訴人行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日施行，比較新舊法結果，以行為時之舊法即肅清煙毒條例有利於上訴人，應依肅清煙毒條例第五條第一項規定處斷。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪。上訴人持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次販賣毒品犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，該罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。審酌上訴人之素行、自身沾染毒品惡性，竟仍意圖營利而販賣毒品，不僅戕害自己身心，更嚴重影響社會秩序，其犯罪所生之損害非輕等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案海洛因一包（驗餘淨重四十二‧一六公克）係查獲之煙毒，應沒收銷燬，天平秤一台、法碼一組及分裝袋一百七十二個係上訴人所有並供販賣毒品所用之物，連同販毒所得一萬二千元，均依法沒收。經核於法並無違誤。上訴意旨略以：上訴人請求傳喚戴進致、許玉芬、陳有順及曾瑞柳為證，以便釐清案情，原審未予調查，於法有違；原判決認上訴人販賣或轉讓，則兩罪係同時、同地發生，如均予判刑，有一罪兩罰之嫌，豈有適用「疑則有利被告」法則可言；戴進致之證言不實在，其從未供述上訴人提供海洛因有圖得任何利益，原判決逕認上訴人以營利為目的而販賣，採證有違經驗法則及論理法則云云。惟證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原審綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認上訴人罪證明確，因而於法定刑範圍內論處上訴人連續販賣毒品罪刑，已盡職權調查之能事，並詳敍所憑之證據與認定之理由，說明無再傳喚戴進致等人之必要，亦無認定上訴人同時、同地販賣及轉讓毒品而一罪兩罰之情形。原判決所為論敍與卷內資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敍，亦皆無違背證據法則與實定法則。上訴意旨，泛詞指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十日