裁判字號：最高法院91年台上字第397號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三九七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月二十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十七年四月九日晚上十時許，在嘉義市○○路「牙祭泡沫紅茶店」前，因不滿被害人 簡明廉 與其友人 葉水山 談論債務時口氣不佳，竟基於殺人之犯意，持具有殺傷力之德製八厘米改造金屬模型手槍（以下稱模型手槍）槍托毆擊被害人頭部右側一下，並於被害人駕駛自小客車逃逸時，被告又持該模型手槍朝該車射擊三槍，分別擊中該車右側車門、右側玻璃窗、後車頂，惟幸未擊中被害人。迄八十七年六月二十三日為警查獲，並在嘉義縣太保市埤鄉里埤麻腳公墓起出該模型手槍。案經被害人訴由嘉義縣警察局中埔分局報告偵辦，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌及第三百五十四條之毀損罪嫌。惟經審理結果不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告殺人未遂罪刑部分之判決，改判諭知被告該部分無罪，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，既於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。本件檢察官除起訴被告基於殺人之犯意，於被害人駕駛自小客車離去時，持模型手槍對被害人所駕駛之自小客車射擊三槍外，並指被告曾先以該模型手槍槍托毆擊被害人頭部右側一下，上情並據被害人提出告訴等情。被告迄原審審理中仍先後多次具狀自承：伊曾以槍托毆擊被害人頭部一下（原審法院上訴卷第一九六頁、原審卷第一○八頁、第一六六頁背面）；且原判決理由欄就上開事實亦為相同之說明（原判決第三頁第七至十行）。而被害人於警訊中指稱：伊頭部右側受傷（詳診斷書），伊對被告上開犯行提出告訴等情明確（警卷第四頁背面至第五頁）。縱檢察官指被告持模型手槍對被害人所駕駛之自小客車射擊三槍涉犯殺人未遂罪嫌部分，係屬不能證明，然檢察官另指被告以模型手槍槍托毆擊被害人頭部右側一下部分，被害人之頭部是否因而受傷？被告以槍托毆擊被害人之行為是否屬殺人未遂之範疇？抑或被告該部分所為與傷害罪等之構成要件相當？苟被告該部分所為與傷害罪等之構成要件相當，而被害人又已提出告訴，即應予論斷究明。原判決就公訴意旨所指被告持模型手槍射擊被害人所駕駛之自小客車三槍部分，論斷說明不能證明被告有該部分之犯行，惟對上述部分未併予審酌說明，非無可議，其審理猶有未盡。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決論斷不能證明被告有持前開模型槍對被害人所駕駛之自小客車射擊三槍之犯行，係以不能證明被告於警訊及偵查中之自白屬實，且被告辯稱：葉水山、嘉義縣警察局中埔分局刑事組長 蔡丁順 ，曾與被告於事前講好條件，始由被告帶警前往取出槍枝等語，足以採信等情（原判決第九頁第十二至十六行），為其主要論據之一。然被告除於警訊及偵查中為不利於己之自白外，並⑴、於第一審審理中供稱：於八十七年六月二十三日，被警查獲後帶至嘉義縣太保市埤鄉里埤麻腳公墓起出含彈匣之手槍一枝，八十七年四月九日晚上十時許，在嘉義市○○路「牙祭泡沫紅茶店」，有以槍托打被害人頭部，葉水山身上也帶一把槍等語（第一審卷第三十四頁、第三十五頁）；且於第一審法院提示扣案之手槍訊以：「你寄藏的是扣案這把槍否？」，答稱：「是」等情（第一審卷第七十四頁）。⑵、於原審更審前自行具狀陳稱：在往嘉義途中，葉水山從袋中取出二把手槍，將一支德製八厘米手槍拿給伊，另支黑星手槍則放在其自己腰間，……………，伊隨即拔出腰間八厘米手槍朝簡明廉左臉輕打一下等情（原審法院上訴卷第四十一至四十二頁）；於原審更審前審判長提示扣案之模型手槍並訊問被告：「扣案這把槍是否葉水山交給你？」，被告答稱：「是的」（原審法院上訴卷第一○八頁）。⑶、於原審供稱：他（即葉水山）拿一枝槍給伊，一枝他自己攜帶等情（原審卷第五十六頁）。苟被告於法院審理中一再供承之前開情節屬實，如何得以簡明廉並非明確之供述（原判決第五頁第五至七行、第九頁第四至九行），據以論斷被告於案發時所持有者係奧地利制式九○手槍，而非檢察官所指之模型手槍？另證人蔡丁順證稱：扣案之模型手槍是被告提供的，被告帶伊等去取出這枝槍等語，而被告於同次訊問中供稱：伊在中埔分局借訊時，葉水山也有在場，他偷偷跟伊說藏槍在（嘉義縣太保市）埤鄉里之墓地，叫伊向警察講，伊在警局並未說葉水山要伊頂罪等語（原審法院上訴卷第六十頁）。苟蔡丁順及被告所供述之上情屬實，如何遽予論斷蔡丁順、葉水山曾與被告於事前講好條件？上情與被告是否有檢察官所指之殺人未遂犯行攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不足為不利被告認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌率斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又關於前開部分依公訴意旨所載，被告涉犯之殺人未遂及毀損二罪間，具有牽連犯裁判上一罪之關係，而本院認被告是否有前開犯行，仍有疑義，尚待調查釐清。從而被告涉犯之前開二罪究應如何為法律上之評價，既欠明確，無從為法律上之判斷，基於審判不可分原則，被告涉犯毀損部分應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十日