臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第26號刑事判決

裁判日期：民國95年03月21日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第26號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之5上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1421號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之證據無法認定被告甲○○確有避免兵役召集處理之意圖，復查無其他積極證據足認被告有何妨害兵役之犯行，本件核屬不能證明被告犯罪，故對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○為後備軍人，遷移住居所卻未依規定申報，致使高雄市後備司令部所發之教育召集令無法送達，依妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定，被告即應以「有避免召集之意圖」論，而應依同法第6條之規定論處云云。惟查：民國91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。本件被告辯稱：伊是退伍後來高雄找工作，因與家人不合，故搬到高雄居住半年左右，後來又搬回美濃，因忘記戶籍設在高雄市，是這個案子之後才發現戶籍沒有遷移回美濃，以前收過召集令，有曾經參加過教育召集，可見伊沒有逃避參加召集之意圖等語，雖未能提出證據以實其說，惟被告本無自證己罪之義務，除非有積極證據，否則被告辯解縱使虛偽或不能成立，亦不能以此遽論被告之犯罪行為。本件檢察官所提出之證據既不足認定被告有避免召集之意圖，自不能以召集令無法送達為唯一認定被告犯罪之證據，是檢察官上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年3月21日
書記官白蘭附件: