裁判字號：最高法院100年台上字第7180號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七一八○號上訴人 洪朝安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一七、四九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪朝安有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑，並為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）檢察官於民國九十五年五月十九日以證人身分訊問上訴人，並未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項，告以得拒絕證言。又檢察官訊問上訴人時，已告知上訴人亦係犯罪嫌疑之人，惟未依刑事訴訟法第九十五條告知被告權利事項，且訊問上訴人，非出於懇切之態度，是上訴人於偵查中之陳述並無證據能力，不得作為上訴人犯罪之證據。（二） 唐永吉 於九十五年八月十五日檢察官偵查中，先以被告身分應訊，嗣檢察官改以證人身分令具結，但未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，告知得拒絕證言，故該偵訊筆錄，並無證據能力。且唐永吉之供述前後不一，其陳述係聽聞自 黃山田 所述，並不真實，不得採為不利於上訴人之證據。
（三）上訴人於九十五年三月十八日上午十一時二十分許，駕駛膠筏由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，係欲前往蘭嶼地區釣魚，而非至小蘭嶼接駁毒品。原審未就行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊函，及上訴人所駕駛膠筏之設備是否足以運輸系爭毒品等情，詳予調查釐清，而認上訴人係欲前往小蘭嶼接駁毒品，自有未合。（四）上訴人並未參與，且不知黃山田等人前往大陸地區運毒之事，並無駕駛膠筏前往接駁毒品情事。況上訴人所駕駛膠筏發生故障，系爭毒品未離開原放置處所或原所有人持有中，上訴人並不成立運輸第二級毒品罪各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑證人唐永吉於偵查中，及原審法院九十九年度上訴字第三八五號 蘇萬鎮 違反毒品危害防制條例案審理時之證述，暨證人 黃順福 於第一審及原審之供證，復佐以扣案之甲基安非他命二十三包、大麻三袋，及卷附之法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、上訴人之配偶 林金娟 之郵局帳戶交易明細、上訴人所駕駛膠筏之船籍資料、進出港紀錄、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊函、原審就上開膠筏之勘驗筆錄、照片、上訴人之行動電話通聯紀錄等證據，資以認定上訴人有與黃山田、蘇萬鎮、黃順福、唐永吉基於自大陸地區運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，及行為分擔，由蘇萬鎮提供「成吉發二號」漁船，作為運輸之交通工具，黃山田、黃順福及唐永吉負責駕駛該漁船，由屏東縣東港鎮至大陸地區廣東省汕頭市外海，載運甲基安非他命及大麻返回台東縣蘭嶼鄉附近海域，並為躲避該漁船返台時遭查緝，黃山田於民國九十五年二月七日前某時，先交付前金新台幣（下同）十萬元予上訴人，約定由上訴人駕駛膠筏至蘭嶼鄉附近海域，接駁上開甲基安非他命及大麻返回台灣本島。嗣黃山田、黃順福及唐永吉於同年二月十四日，按計畫駕駛上開漁船，前往大陸地區廣東省汕頭市外海，私運甲基安非他命二十三包、大麻三袋返回蘭嶼鄉外海之小蘭嶼附近。上訴人經黃山田聯繫，於同年三月十八日上午十一時二十分許，駕駛膠筏，由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，駛近小蘭嶼附近欲接駁上開毒品，因該膠筏於接駁該毒品前，發生機件故障而失去動力，致無法順利接駁上開毒品等犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人否認有共同運輸系爭毒品犯行，辯稱：伊與 洪靜旗 係前往蘭嶼地區釣魚，並非前往載運毒品。黃山田支付之十萬元，係向伊購買膠筏之定金。黃山田因有船員生病，要伊幫忙找船員，才與伊聯絡，伊並未參與運輸毒品云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：（一）刑事訴訟法第一百八十一條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第一百八十六條第二項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第一百五十八條之四規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本件證人唐永吉於偵查中，基於證人之地位具結後所為之陳述，縱因檢察官未踐行上揭證人得拒絕證言之告知義務，惟並無證據顯示檢察官在偵查時有對唐永吉不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，且經權衡上開違背法定程序之情節非重，並兼顧人權保障及公共利益之均衡維護等，仍應認有證據能力。（二）上訴人所駕駛膠筏，長十六公尺、寬四‧五公尺，該膠筏設有密窩，業據證人即行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊分隊長 羅世傑 證稱甚詳；並經原審勘驗結果，認該密窩，足以藏放系爭毒品。又上訴人係於九十五年三月十八日上午十一時二十分許，駕駛該膠筏，由恆春鎮後壁湖漁港出海，翌（十九）日下午五時許，海巡人員接獲通報，指該膠筏因發生機件故障而失去動力，在海上漂流，乃前往救援。該膠筏經救援回富岡港碼頭時，其上並無漁獲、漁具，有證人羅世傑之供證，及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊函、檢查紀錄表可稽，益徵上訴人所辯其係欲前往釣魚云云，並不足採。（三）由唐永吉之供證，及上訴人之配偶林金娟之郵局帳戶於九十五年二月七日存入十萬元等情以觀，上訴人於九十五年二月七日前即已收受黃山田所交付之十萬元前金，足見上訴人與黃山田等人於當時，已有由上訴人駕駛膠筏接駁毒品之共同運輸毒品謀議甚明。上訴人於其後雖因所駕駛前往接駁之膠筏故障而漂流，以致未順利接駁毒品，惟上訴人既與黃山田等人事先謀議接駁毒品，且駕駛膠筏前往小蘭嶼附近欲接駁毒品，而上開毒品亦已由黃山田等人自大陸地區運輸進入台灣境內之蘭嶼地區，其等共同運輸及走私毒品行為應已完成，上訴人應與黃山田等人對於全部所發生之結果，共同負責。是上訴人上開行為，尚難認係在未遂階段各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力。證人唐永吉證述親自聽聞黃山田告知其與上訴人謀議，由上訴人駕駛膠筏接駁運輸毒品之事，係親自聽聞之事實，並非傳聞證據，應具證據能力。又原判決認定上訴人等有本件犯行，如上所述，並非專以上訴人偵查中之供述為證據，是縱上訴人偵查中之供述，有如上訴人所指無從作為上訴人有本件犯行之證據，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十八日
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