裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第244號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第244號上訴人即被告丁○○選任辯護人 洪錫鵬 律師上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 輔佐人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第12號、18號中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2217號、4998號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、戊○○部分，均撤銷。
丁○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
㈠、緣 黃山田 （業經本院前審即97年度上訴字第515號判處有期徒刑10年，上訴最高法院後經該院97年度台上字第5347號判決駁回上訴而確定）有自中國大陸運輸第二級毒品甲基安非他命及大麻之來源，為獲取暴利，竟與 蘇萬鎮 （臺灣屏東地方法院通緝中）、 黃順福 （業經本院另案即97年度上訴字第
683號判處有期徒刑7年2月，上訴最高法院後經該院97年度台上字第5348號判決駁回上訴而確定）、 唐永吉 （臺灣屏東地方法院通緝中）共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯意聯絡，由蘇萬鎮提供「成吉發2號」漁船，作為運輸之交通工具，黃山田、黃順福及唐永吉則負責駕駛該漁船至中國大陸廣東省汕頭市外海載運甲基安非他命及大麻返回台東縣蘭嶼鄉附近海域。
㈡、 黃山田復 擔心上述漁船返台時會遭查緝，為躲避司法機關之查緝，遂再與被告丁○○商談由丁○○駕駛CTR—PT2979號膠筏至蘭嶼鄉附近海域接駁上述之甲基安非他命及大麻返回台灣本島之事宜，並願給付被告丁○○運輸之代價新台幣（下同）50萬元，被告丁○○應允後，黃山田並於民國95年2月7日前某時，先交付運費訂金10萬元予被告丁○○。被告丁○○事後再將黃山田請其運輸毒品一事告知被告戊○○，並請被告戊○○一同參與，被告戊○○同意屆時一同出海載運上述毒品。
㈢、黃山田、黃順福、唐永吉3人於同年2月14日，駕駛「成吉發2號」漁船由屏東縣東港鎮東港安檢所報關出海，前往中國大陸廣東省汕頭市外海，由不詳之中國大陸人士及船隻接駁甲基安非他命毛重23301公克（淨重為21604.28公克）及大麻毛重2771.8公克（淨重為2703公克），並於同年3月7日返回台東縣蘭嶼鄉外海之「小蘭嶼島」附近，再由黃山田於翌日（即3月8日）9時48分26秒，以黃順福所申請之「0000000000」號行動電話聯繫被告丁○○所使用之「0000000000」號行動電話，告知被告丁○○渠等已返台至小蘭嶼附近海域等候。然因被告丁○○所有之上述膠筏尚未完全修復，故無法立即出海。待被告丁○○之膠筏修復後，被告丁○○遂與被告戊○○共同於同年3月18日11時許，駕駛上述膠筏由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，並於同日18時許接近小蘭嶼附近，然因該膠筏於接駁上開毒品前，發生機件故障而失去動力，致無法順利接駁上開毒品而未遂，上述膠筏並於海上漂流至3月20日凌晨1時許，始由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第15海巡隊救援至台東市富岡漁港。於3月18日，海巡署南區巡防局屏東縣查緝隊查緝員 李國憲 再次接獲秘密證人A1之具體線索後，並於同日以電話向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官報告後因考量海上掌控不易，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官遂聯絡臺灣台東地方法院檢察署檢察官，囑託其指揮海巡人員至小蘭嶼島上查看，海巡人員於同年月20日15時50分，駕駛PP—5023號巡防艇至小蘭嶼外海時，亦恰巧發現黃山田、黃順福所駕駛之成吉發2號漁船於附近守候，且於同日17時24分許，由海巡人員 羅世傑 及李國憲游泳至小蘭嶼島上，並於該島西南側岸際之漂流木堆中發現上開毒品扣案。
㈣、因認被告丁○○、戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪嫌及懲治走私條例第2條第3項、第1項之私運管制物品進口未遂罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文；又按刑法之未遂犯，必須已著手實行構成犯罪要件之行為而不遂者，始能成立；若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，不能遽以未遂犯論擬（最高法院97年度台上字第5347號判決要旨足參）。關於著手起算時點，從客觀上已足認其行為係與所為犯行有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，始可認已著手於犯罪行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決要旨足參）；復參以懲治走私條例第3條之運送走私物品罪之「運送」，係指以人力、獸力或運輸工具所為之搬運、輸送行為，應以開始搬運、輸送走私物品為著手，已將走私物品搬運、輸送相當距離為既遂（最高法院91年度台上字第5025號判決要旨可佐），足徵毒品危害防制條例第4條運輸第二級毒品之著手，亦應以行為人開始進行搬運輸送第二級毒品之行為始為著手。從而，行為人接觸第二級毒品亦即管制進口物品著手運輸或私運前，仍屬運輸第二級毒品或私運管制物品進口犯行之預備階段，不能逕論以運輸第二級毒品未遂罪或私運管制物品進口未遂罪；而現行運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，均不罰預備犯，則行為人所為運輸第二級毒品或私運管制物品進口之預備行為，均屬上開規定應諭知無罪判決之情形。
三、證據能力：
㈠、按拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第
186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力（最高法院96年度台上字第1043判決要旨足參）。證人唐永吉於偵查中證詞，檢察官雖未告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言，然證人唐永吉業經依法具結（見偵
1卷第167頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，證人唐永吉亦因坦承涉及本案，而經檢察官提起公訴在案，又經本院權衡上開違背法定程序之情節非重、侵害被告丁○○、戊○○訴訟上防禦不利益之程度及所生之危害或實害等情形，並兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，仍應認有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：
一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知……。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院96年度台上字第1723判決要旨足參）。被告丁○○於95年5月19日及95年8月11日雖經檢察官先以證人身分訊問，但仍依法命其具結陳述，且此係因查獲本案之海巡單位移送偵辦時未將丁○○列為被告（僅移送黃山田、黃順福為被告），且檢察官已於95年8月11日訊問丁○○時，認其犯罪嫌疑重大，即改以被告身分訊問，並依刑事訴訟法第95條規定，踐行對被告各項權利告知義務（見偵1卷第118-119頁），難認檢察官有何蓄意規避上開告知義務之情形，又關於丁○○上開偵查中陳述關於其自白部分，其嗣於後續偵查庭、原審及本院歷次程序中，均已供述辯解甚詳，經本院權衡上開違背法定程序之情節非重、侵害被告丁○○訴訟上防禦不利益之程度及所生之危害或實害等情形，並兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，應認被告丁○○上開偵查陳述有證據能力。
㈢、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項定有明文。證人A1於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，另證人A1於偵查之陳述，並未依法具結，依上開法條規定，均不得作為證據。
㈣、證人 林金娟 於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告2人及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問上開證人，足可認定業已保障被告2人詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈤、卷附扣押物品目錄表、林金娟郵局帳戶交易明細、CTR—PT2979號漁筏船籍資料、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第15海巡隊97年5月26日洋局15偵字第0970151226號函等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈥、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
四、公訴人認被告丁○○、戊○○涉犯上開運輸第二級毒品未遂及私運管制物品進口未遂等罪嫌，係以證人A1證詞、共同被告黃山田及唐永吉供述、證人林金娟證詞、扣案甲基安非他命及大麻等毒品、卷附行動電話通聯記錄、上開毒品鑑定通知書、林金娟設於滿州郵局帳戶交易資料等為據。然訊據上訴人即被告丁○○辯稱：95年3月18日伊是與戊○○出海至蘭嶼附近海域釣魚，並不是要去載運毒品，黃山田支付之10萬元，是購買伊膠筏之定金，但後來沒有成交云云；被告戊○○亦辯稱：是與丁○○出海釣魚，並不知道載運毒品之事等語。
五、經查：
㈠、證人即共同被告唐永吉於偵查中已具結供證：伊與黃山田、黃順福出海是要去大陸載運毒品，是黃山田與他們接觸後，自漁船接駁毒品到船上，後來因風浪大，在大陸待了10多天，後來回到蘭嶼附近，等綽號「安仔」（指認丁○○之照片）駕駛膠筏前來，黃山田有說拿10萬元給「安仔」整理膠筏，後來沒有等到，黃山田就一個人用游泳之方式將二只旅行袋裝的毒品拖到小島上等語（見偵1卷第163-165頁），證人即共同被告黃順福於原審亦具結證稱：95年2月14日出海後，約2天到達大陸汕頭附近，有看到自大陸漁船接駁兩包東西，是唐永吉接洽的，後來因風浪大，在大陸待了10幾天至20幾天左右，後來回到蘭嶼附近海域，大約95年3月7日下午，唐永吉叫黃山田以游泳之方式將那二包東西拖到小島上等語明確（見原審2卷第274-276頁），且行政院海岸巡防總局南部地區巡防局人員於小蘭嶼島上扣得之物品，經鑑驗確係甲基安非他命（驗後淨重為21604.28公克，包裝袋重
655公克）及大麻（驗後淨重為2703.74公克，包裝袋重68.06公克），有扣押物品目錄表（見警卷第30-32頁）、法務部調查局95年5月1日調科壹字第26000032號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局95年6月7日刑鑑字第0950042802號鑑定書附卷可稽（見偵1卷第89、90頁）。而黃山田、黃順福如上開事實欄所示之共同運輸第二級毒品犯行，業經本院前審即97年度上訴字第515號判處黃山田有期徒刑10年，上訴最高法院後經該院97年度台上字第5347號判決駁回上訴而確定；另經本院另案即97年度上訴字第683號判處黃順福有期徒刑7年2月，上訴最高法院後經該院97年度台上字第5348號判決駁回上訴而確定，均有上開最高法院刑事判決足佐，足證 黃山天 、黃順福此部分共同運輸第二級毒品事證明確，堪以認定。
㈡、被告丁○○業於偵查中陳明：是 阿山 （指認黃山田照片）叫我去蘭嶼載運東西，我知道是違法的，是要了解阿山在作何壞事，之後再向司法機關檢舉，他先給我10萬元作代價，全部代價還沒有說等語（見偵1卷第51、117頁），又證人即被告丁○○之配偶林金娟於偵查中亦具結證述：過完年後，丁○○有拿10萬元給我，我就存在郵局帳戶內；就是郵局交易明細2月7日這筆錢等語（見偵1卷第116頁），核與其郵局帳戶交易明細上記載95年2月7日入帳10萬元之情相符（見偵1卷第108頁）。雖丁○○於偵查中供稱：10萬元是95年3月間黃山田拿給伊的云云（見偵1卷第118頁），然參以黃山田於原審具結證述：10萬元是95年春節過後交給丁○○的等語（見原審卷第129頁），核與證人林金娟上開證言及郵局交易明細所載相符，足認被告丁○○上開陳述顯與事實未合。則證人即共同被告黃山田於原審所證「拿10萬元給丁○○，是要跟他購買膠筏的訂金」等語（見原審1卷第
129頁正面），自與事實未合而屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。至於證人即恆春區漁會船務主辦人 張萬枝 於本院前審證稱：「黃山田以前有到辦公室問過我要怎麼買膠筏及過戶的方式，他沒有說要向何人買，我也不知道他要向何人買，以往都會有人來漁會說誰要買賣的問題，我不肯定有無聽說過丁○○的膠筏要賣，後來也沒有辦理過黃山田購買膠筏的事宜，冬天要去蘭嶼釣魚的比較少」等語（見本院上訴2卷第21-22頁），並無從證明黃山田確實係因向被告丁○○購買膠筏而支付10萬元之事實，自難採為有利於被告丁○○之認定。
㈢、被告丁○○所駕膠筏長16公尺，寬4.5公尺，有船籍資料在卷可考（見偵1卷第36頁），又被告丁○○、戊○○駕駛「朝安號」膠筏（CTRPT2979）由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，並於95年3月18日18時許駛近小蘭嶼附近，因發生機件故障而失去動力，在海上漂流至3月20日凌晨1時許，始由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第15海巡隊救援至台東市富岡漁港等情，已據該隊以97年5月26日洋局15偵字第0970151226號函覆本院甚詳（見本院上訴1卷第113-118頁），並據證人即該署海洋巡防總局第15海巡隊分隊長羅世傑於本院前審到庭證稱：我們發現膠筏後沒有登船檢查，當時是以救人為主，一直拖到富岡漁港才登檢，沒有印象膠筏上有無任何漁具、漁獲，據線報說這艘膠筏上有毒品，但檢查後未發現違法的物品，所以只做一般性的檢查表格紀錄，因當時未查獲違法物品，只有口頭上問一些問題，沒有對當事人做筆錄，我們有發現該船上有密窩（在船的駕艙、船員室中間隔的），當時我們會查到是因為有聞到FRP塑化劑的味道，因為它應該是一、二天內做的，其開口與一般漁船的不同，只要用螺絲起子稍微動一下就門敞開了，裡面整個是空的（這部分有拍照）等語甚詳（見本院上訴2卷第17-20頁），益徵該膠筏顯有為運輸毒品而作準備，且證人羅世傑既證稱沒有印象膠筏上有無任何漁具、漁獲等語，是被告丁○○、戊○○於本院前審互相結證稱：要去蘭嶼釣魚，膠筏上有釣具、釣餌及一些漁獲云云（見本院上訴2卷第25-28頁），顯係事後相互迴護卸責之詞，不足採信。
㈣、證人丙○○固於本院此次更審審理時，證稱其有與戊○○一起幫丁○○修理膠筏，戊○○於修理期間有邀其出海去釣魚等語（見本院更一卷第106頁），但其亦證述不知戊○○有無與丁○○一起去釣魚（見本院更一卷第107頁），更何況證人丙○○亦不諱言其自認識戊○○後，從來沒有與戊○○一起去釣魚（見本院更一卷第108頁），則被告戊○○縱然形式上曾邀丙○○出海釣魚，但應非被告戊○○真意，蓋丙○○從未曾答應與戊○○一起出海釣魚，衡情而論，被告戊○○何需一再邀約丙○○出海釣魚，如有此情，無非係屬被告戊○○明知丙○○不可能應邀而出海釣魚，故為如此邀約藉以避人耳目之舉，無從引為對被告戊○○有利之採認；另被告丁○○辯護人於本院此次更審審理時，固聲請傳喚證人甲○○為證，然證人甲○○雖證述被告丁○○於95年3月18日近中午出海前曾至屏東縣恆春鎮其所經營之「良河漁具行」購買冰箱等漁具（見本院更一卷第108頁），復有卷附收據1紙足參（見本院上訴2卷第62頁），然證人甲○○亦當庭證稱其不知被告丁○○將所買的這些漁具帶往何處（見本院更一卷第109頁），則依據證人甲○○證詞內容，不能逕予認定被告丁○○確實有攜帶這些漁具隨同上述膠筏出海；此外，被告戊○○於本院此次更審時雖提出釣魚相關網頁資料、海流資料、海洋資料庫資料（見本院更一卷第67-72頁），縱認被告戊○○酷愛出海釣魚及膠筏拋錨有受洋流影響之關連性，然被告戊○○所辯其已回航至屏東縣滿洲鄉中山漁港附近海域始拋錨（見本院更一卷第60頁）一節，除其提出之上開洋流資料以外，並無其他足以證實之證據，而上開洋流資料本屬一般洋流現象之概略說明，被告丁○○、戊○○所搭乘之上開膠筏實際航行或漂流路線，自應以實際狀況而論，是上開洋流資料無從證實被告戊○○上開辯詞，另縱認被告戊○○確有出海釣魚之喜好，而被告丁○○亦有攜帶上述所買漁具出海等情，但此與被告2人係基於出海前往蘭嶼附近欲接駁上開扣案毒品返回本島之事實並不相衝突，均難以此反證被告2人即無與黃山田相約出海接駁毒品等情。
㈤、被告丁○○既知黃山田叫伊前往蘭嶼載運違法物品，且又收取高達10萬元之前金（如上所述），而上開扣案之甲基安非他命、大麻均屬政府嚴厲查緝之第二級毒品，黃山田又已支付10萬元給被告丁○○，則衡諸常情，黃山田為顧及上開毒品運回本島之安全及順利，豈有不先行告知被告丁○○所欲運送物品為何，足徵黃山田委託被告丁○○載運時，當已告知係屬上開扣案之第二級毒品。又被告丁○○此行係欲航至小蘭嶼島接駁載運上開扣案毒品，且該批毒品復係以兩大旅行箱置放（見警卷第34-40頁之查緝照片），若接駁放置於被告丁○○所駕駛之膠筏內，甚為明顯可見，定會引起同船被告戊○○之起疑，而有行跡敗露之虞，被告丁○○豈會讓人目擊此運送毒品犯行而暴露罪嫌，按之客觀經驗法則，足認被告丁○○應係於出發前，已將此行係欲接駁毒品之情告知被告戊○○而得其同意始2人同船出發等事實。
㈥、被告丁○○、戊○○固然本於接駁上開扣案第二級毒品而出海航向蘭嶼附近，但被告2人所乘膠筏於接駁上開毒品前，發生機件故障而失去動力，致無法順利接駁上開毒品，並於海上漂流後由海巡人員救援至台東市富岡漁港等事實，已如前述，其他復查無積極事證足認被告2人有何接觸上開扣案毒品而開始進行搬運輸送之行為（公訴意旨所據之上開證據，均僅能證明被告2人有本於接駁上開扣案第二級毒品而出海航向蘭嶼附近之事實），依據上開司法實務見解之說明，均難認定被告2人有何運輸第二級毒品或私運管制進口物品之著手行為，應屬上開犯行之預備階段，不能逕論以運輸第二級毒品未遂罪或私運管制物品進口未遂罪；而現行運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，均不罰預備犯，則被告
2人所為上開運輸第二級毒品或私運管制物品進口之預備行為，均屬行為不罰之情形。
六、綜上所述，被告2人所為上開運輸第二級毒品或私運管制物品進口之預備行為，既均屬行為不罰之情形，自難遽以論處被告2人運輸第二級毒品未遂及私運管制物品進口未遂等罪。原判決關於被告2人部分，未為詳查而為論罪科刑，即有未恰。被告2人執此上訴，指摘原判決關於此部分不當，均有理由，應由本院將原判決關於被告2人部分，均撤銷改判諭知被告丁○○、戊○○均無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年1月23日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月23日
書記官陳金卿