裁判字號：最高法院97年台上字第5347號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三四七號上訴人甲○○選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一七號、第四九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
甲○○部分上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、丙○○共同運輸第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法之未遂犯，必須已著手實行構成犯罪要件之行為而不遂者，始能成立；若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，不能遽以未遂犯論擬。原判決事實認定乙○○、丙○○基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於民國九十五年三月十八日十一時二十分左右，駕駛ＣＴＲＰＴ二九七九號膠筏由屏東縣恆春鎮後壁湖漁港出海，於同日十八時許駛近小蘭嶼附近，因膠筏發生機件故障而失去動力，無法順利接駁毒品甲基安非他命及大麻，並在海上漂流至同月二十日凌晨一時許，始由行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十五海巡隊（下稱第十五海巡隊）救援至台東市富岡漁港。嗣經警循線於小蘭嶼島上查獲扣案之毒品甲基安非他命及大麻等情（見原判決第三頁末二行起至第四頁第一至第十五行）。倘若無訛，則乙○○、丙○○於駕駛膠筏航行中，因機件故障失去動力，未順利接獲毒品，並於飄流海上期間始由第十五海巡隊救援，因而查獲。則乙○○等二人基於運輸毒品之犯意，尚未到達約定地點，裝載所欲搬運之毒品，即遭查獲，得否謂為已著手於運輸毒品之犯罪構成要件之行為？抑或僅係運輸之預備行為？非無研求之餘地。乙○○於原審辯稱：其尚非已著手於運輸之行為，不能論以運輸未遂罪等語（見原審卷㈡第四七頁）。原審未予詳查審認，理由未為詳盡之說明，遽認其等已著手於運輸行為，論以運輸毒品未遂罪名，有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項，明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引乙○○於偵查中之證詞，資為不利於乙○○等二人之認定（見原判決第九頁㈡第一至四行）。但據原判決認定，乙○○與丙○○為本件運輸第二級毒品未遂罪之共同正犯（見原判決第十五頁第二至五行），則乙○○以證人身分所為不利於其等之陳述，自有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官以證人身分於九十五年五月十九日訊問乙○○，並未踐行上開告知得拒絕證言之義務，有前揭訊問筆錄可稽（見台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一七號偵查卷第五十頁）。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予究明，遽謂乙○○上揭供述證據具證據能力，尚嫌理由欠備。㈢、本件起訴書犯罪事實欄略載乙○○應允甲○○，由其駕駛ＣＴＲＰＴ二九七九號膠筏至蘭嶼附近海域接駁毒品甲基安非他命及大麻，返回台灣本島，乙○○並邀丙○○一同參與。嗣於九十五年三月十八日十八時許，因所駕駛之膠筏駛近小蘭嶼附近時發生機件故障而失去動力，無法順利接駁毒品等情；證據並所犯法條欄亦載明渠等此部分行為，同時觸犯運輸第二級毒品及私運管制物品進口未遂之罪嫌。檢察官似已起訴乙○○等二人另涉有私運管制物品進口未遂之行為。然第一審僅就運輸毒品部分論罪，就私運管制物品進口部分未為任何說明（見第一審判決第十頁第十二至十五行）。嗣由乙○○、丙○○對第一審判決提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，上訴審法院自應併予審理，原判決就此部分疏未為任何論述，自有已受請求事項未予判決之違法。以上或為乙○○等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 唐永吉 、 黃順福 （另案判決）、楊文賢分別於偵查、第一審、原審之證詞，及卷附法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局函附黃順福進出港紀錄，暨扣案毒品甲基安非他命及大麻等證據資料，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，且就其否認有運輸毒品等犯行，辯稱其出海目的係捕魚，與運毒無涉，查獲之毒品非其走私入境云云，為不足採信，於理由內詳予指駁說明，因認甲○○犯行明確，而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同運輸第二級毒品罪刑（量處有期徒刑），已依據卷內資料，詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、唐永吉因自 李國憲 處收受金錢，為解免責任，始於檢察官偵訊時為不利於甲○○之證言，又於偵、審中未賦予甲○○對質詰問唐永吉之機會，唐永吉於偵查中之陳述無證據能力。㈡、原判決無證據佐證，率予推論「茍甲○○於游泳將包裝毒品之旅行袋拖運至小蘭嶼島之途中係著有手套，則未能採集到其指紋即屬常情。」有判決未憑證據認定之違法。㈢、秘密證人Ａ１於警詢、偵訊之陳述前後不一，唐永吉復已逃匿，原審未傳喚Ａ１查明身分及有無陷害教唆之情事，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：㈠、偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，但此項權利之行使，以被告在場為前提。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。卷查甲○○於證人唐永吉在九十五年八月十五日偵查中為陳述時，因未在場，未經其詰問（見同上偵查卷第一六二頁），但唐永吉於偵查中以證人身分經具結之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經甲○○於偵查程序為詰問，但甲○○於原審已表示捨棄傳喚詰問（見原審卷㈡第十三頁），難謂有不當剝奪其詰問權之行使。是原審於審判期日依法定程序提示該筆錄證據，並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採納為甲○○犯罪之證據，核與證據法則無違。㈡、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其所為之判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就證人李國憲證稱曾於案發數月後交付款項予唐永吉之證詞與本件事實認定無涉，無礙唐永吉證詞之真實性及甲○○為免遭查緝，乃以游泳方式將查獲之毒品先拖運至小島藏放，暨裝載毒品之旅行袋未採獲甲○○之指紋，無從為有利於甲○○之認定等情，已於理由內詳細說明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，從形式上觀察，並不違背客觀存在之證據與論理法則，尚難漫指採證違法。又原判決並未援引秘密證人Ａ１於警詢、偵訊中不利於甲○○之證詞為論罪之證據，且敘明此部分供述證據無證據能力，稽之第一審及原審筆錄內容，甲○○於第一審已表示捨棄傳喚詰問，於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」，亦答稱「沒有」（見第一審卷㈠第一二二頁背面，原審卷㈡第四二頁），顯已認無再傳喚Ａ１調查詰問之必要。綜上，甲○○既已捨棄對Ａ１之對質詰問權，則原審未再傳喚調查，自不能指為違法。此外，上訴意旨，就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。依上揭規定，甲○○部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三十一日
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