臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第464號刑事判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第464號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第410號中華民國94年3月15日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵緝字第44號及毒偵字第2033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8176號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月18日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以88年度毒偵字第2347號案件為不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經該院以92年度毒聲字第5140號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月21日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第3923號案件為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年5月間某日起，至94年1月11日晚上7、8時許止，連續在高雄縣大社鄉某芭樂園旁產業道路○○鄉○○路○○號友人 許仰佑 住處及在其自己駕駛之自用小客車內等地，施用第一級毒品海洛因多次，每2日施用1次。嗣先於93年8月17日下午1時30分許○○○鄉○○村○○路○○○巷口警方查獲許仰佑（另案偵辦）持有海洛因毒品時甲○○在場，而為警採其尿液送驗後查獲其施用海洛因之事實，其於檢察官偵查中因未到案而遭通緝，94年1月12日為警查獲，經警採其尿液送驗後再查出其有施用海洛因之情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局及仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開連續第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而其2次被查獲後為警採取之尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣衛生局93年8月27日93煙檢字第1897號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月2日編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司94年2月21日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，被告自白核與事實相符，自堪信為真實，其犯行洵堪認定。另被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5140號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年
10月21日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第3923號案件為不起訴處分確定在案，此有被告之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書附卷足憑，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告雖先後多次非法持有海洛因，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有毒品罪。被告連續多次施用第一級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條論以連續犯，被告於93年8月17日第1次為警查獲後至94年1月11日繼續施用海洛因之行為，雖未經檢察官起訴，惟因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於第1次為警查獲後，直至94年1月11日，仍繼續施用海洛因，嗣於同年月12日被緝獲經採尿送驗而查獲其施用毒品之情，已如前述，原審就被告此部分犯行未及一併審理，自有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告曾經施用毒品送觀察、勒戒，經不起訴處分後，又施用毒品為警查獲，足見被告並無悔意，且戒斷毒癮之意志不堅，惟念其犯罪係自戕行為，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，予以科處有期徒刑10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月2日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ