裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第417號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第417號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院九十四年度訴字第五八一號，中華民國九十四年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度偵續字第一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係位於臺北縣○○鎮○○路○弄○號勝格科技有限公司司之負責人，明知Windows98、Office2000（含Word、Exce
l、Access、Powerpoint、Outlook、Frontpage等電腦程式）、世紀帝國Ⅱ等電腦程式著作，係美商微軟公司（Micros
oftCorp.以下簡稱微軟公司)在美國享有著作權，並在我國享有電腦程式著作財產權保護者，其基於營利及銷售之概括犯意，未經微軟公司授權，擅自於民國九十一年五月十日、五月十七日，為因應客戶丙○○與乙○○之要求，在上開店內，連續將上開電腦程式著作重製於出售予丙○○與乙○○之組裝電腦內，再各以每部新臺幣（下同）一萬七千元出售得利，致侵害微軟公司之電腦程式著作權。
二、案經微軟公司訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對上揭犯罪事實固供承不諱，惟辯稱：本案係告訴人請他們的外勤調查員丙○○、乙○○假裝學生，前來要求他灌裝軟體，其係因告訴人之陷害教唆而引誘犯罪云云。惟查證人丙○○於本院證稱：微軟有開出要調查的店家名單，我們依微軟提供的名單去店裡購買電腦；微軟有行前教育，要求我們不能主動要求店家灌製軟體，但可以詢問店家賣的電腦是否有開機的正常作業系統；電腦裡面的世紀帝國Ⅱ遊戲軟體是是店家灌的，當初是詢問有無附遊戲，有談到當時比較熱門的遊戲，店家說有世紀帝國Ⅱ可以灌；證人 許期荃 亦於本院證稱：我沒有教唆的必要，我們有去上課，微軟公司有教導哪些事情可以做哪些事情不能作等語（詳本院卷第六一至六四頁）。再被告未經微軟公司同意，擅將上開電腦程式著作重製於出售予丙○○與乙○○之組裝電腦內，再各以每部一萬七千元元出售得利等情，亦有勝格科技有限公司電腦報償單、送貨單（丙○○）、產品保證書等影本在卷可佐（見偵字卷第七０至七四頁）。又微軟公司係Windows98、Office2000、世紀帝國Ⅱ等電腦程式著作在美國享有著作權之人，此有美國著作權登記證明暨相關宣示書、世紀帝國Ⅱ授權書、著作權證書等件影本各一份在卷可憑。按依據三十五年中美友好通商航海條約、八十二年北美事務協調委員會與美國在臺協會所簽訂之著作權保護協定及著作權法第四條規定，在我國亦享有著作權之保護。綜上，足徵被告違反著作權法犯行，已臻灼然。至被告所辯，要屬飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯罪堪以認定，自應依法論科。
二、按著作權法自被告行為後，已分別於九十二年七月九日、九十三年九月一日二度修正公布。核被告所為，係該當於行為時著作權法（九十年十一月十二日修正公布）第九十一條第二項，九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項，裁判時著作權法（九十三年九月一日修正公布）第九十一條第二項之犯罪構成要件，經新舊法比較，以九十二年七月九日修正公布者有利於被告，依刑法第二條第一項但書從輕之規定，自應論以九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項之罪。被告前後二次犯行，時間緊接、手段相同，顯係基於概括之犯意，多次觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應論以連續犯一罪，並加重其刑。至被告係將未經授權之電腦程式著作重製於電腦硬體內，而非以「重製於光碟」之方式侵害他人著作財產權，檢察官於起訴書上誤認被告係以重製於光碟之方式侵害他人著作權，求論以九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之罪，雖有未洽，惟檢察官於原審到庭實行公訴時已當庭更正（詳原審卷第二五頁、三三頁），基於檢察一體之原則，本院應就更正後之論罪科刑法條予以審究，無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、次按被告行為後，新修正自九十五年七月一日施行之刑法，其中刪除刑法第五十六條，修正第二條、第四十一條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。再新修正刑法業已刪除原第五十六條連續犯之規定，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而依被告行為當時之罰金罰鍰提高標準條例第二條，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前、後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
四、原審據以論科，固非無見。惟㈠世紀帝國Ⅱ之電腦程式著作，告訴人於告訴狀附表內均有列入，應已有告訴，原審認未告訴，即有未合；㈡Windows95電腦著作部分，被告既未重製，則其犯罪為不能證明，但與有罪部分有裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知，原審為不受理之諭知，亦有未洽。檢察官上訴意旨指扣案盜版光碟二十片及非法灌錄而重製告訴人二十九套軟體部分，原審判決內未記明不成立犯罪之理由云云，指摘原判決不當。惟查此部分被告否認為其所重製，辯稱二十片光碟係客戶送修後所遺留下來要作廢的，而電腦內灌錄之二十九套軟體，一部分經授權係為展示者，一部分為客戶送修者，均非伊所灌錄重製等語，其他又查無何證據足資證明為被告所重製，此部分被告犯罪尚屬不能證明，且檢察官亦未起訴，本院自無從審酌，此部分上訴雖無理由，但就世紀帝國Ⅱ部分檢察官之上訴則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為公司負責人，從事電腦產業銷售，為謀小利，竟未能對於他人之電腦程式著作予以尊重，擅自重製，損害著作權人之財產利益，雖屬不該，姑念犯後坦承罪行，屢與告訴人公司商談和解，雖未果仍足顯示之悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之光碟二十片，內載電腦程式著作容屬盜版，無證據證明係被告犯本件犯罪所用之物，亦非犯罪所得之物，已如上述；另現銷單、送貨單等件則無非被告買賣電腦之憑證，與重製他人電腦程式著作權之犯行無涉，均不得於本案宣告沒收，起訴書請求為沒收之諭知，尚有未洽，並此指明。
五、公訴意旨另稱被告明知Windows95電腦程式著作係微軟公司在我國享有電腦程式著作財產權保護之著作者，竟連續於九十一年五月十日、同年月十七日連續將上開電腦程式著作重製於出售予丙○○與乙○○之組裝電腦，涉有九十二年七月九日修正公布著作權法第九十一條第三項之罪嫌。但查，Windows95電腦程式著作，並未灌錄於被告出售予丙○○與乙○○之組裝電腦內，此部分被告犯罪為不能證明，然公訴人既認此部分犯嫌與本院論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年七月九日修正公布著作權法第九十一條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條、修正前第五十六條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國95年12月15日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官吳鴻章法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文九十二年七月九日修正著作權法第91條第1項：
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。