裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第269號刑事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第269號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳茂榕 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 林國漳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第403號，中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1458號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及定執行刑部分、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘總淨重拾點肆陸公克，併無從析離之塑膠分裝袋共貳拾陸只）均沒收銷燬；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟玖佰伍拾元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘總淨重拾點肆陸公克，併無從析離之塑膠分裝袋共貳拾陸只）均沒收銷燬；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟玖佰伍拾元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前因毒品、贓物案件，經判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑為1年確定，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月、1年，經定應執行刑為1年6月確定，於民國91年8月28日入監，於94年3月17日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知警惕，乙○○與甲○○均明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡或由乙○○單獨基於販賣海洛因之犯意，連續為下列販賣海洛因行為：㈠於94年
8月12日17時50分、94年8月13日11時45分及94年8月30日20時36分許，經 陳正哲 使用0000000000號行動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，由乙○○在 宜蘭市 運動公園、礁溪鄉四城火車站前（第2次地點不詳）等地，以每包新臺幣（下同）1千元、1千元、3千元不等之價格販賣各1包（重量不詳）海洛因予陳正哲共3次。㈡於94年8月10日12時9分及94年8月10日16時24分許，經甲○○使用0000000000號行動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，由乙○○在宜蘭地區（1次在礁溪地區、1次地點不詳），以每包1000元價格販賣各1包（重量不詳）海洛因予甲○○共2次。㈢於94年8月11日9時16分許，經 陳偉棋 使用0000000000號行動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，由乙○○在宜蘭縣○○鄉○○村○○路曹金合住處附近，以每包1千元價格販賣1包（毛重0.2公克）海洛因予陳偉棋一次。另於94年10月4日6時40分許，經陳偉棋使用0000000000號行動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，而由甲○○交付海洛因，在宜蘭市南屏國民小學旁，以每包1千元價格販賣1包（毛重0.2公克）海洛因予陳偉棋1次。
㈣於94年8月9日23時55分、94年8月12日2時5分及94年8月12日16時42分許，經 邱裕雅 棋使用0000000000號動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，而由甲○○交付海洛因，在宜蘭市某路學旁，以每包1千元價格販賣1包（重量不詳）海洛因予邱裕雅共3次。㈤於94年8月12日9時26分、94年8月13日16時4分及94年8月18日12時52分許，經陳 建中 使用0000000000號動電話撥打乙○○使用0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，而由甲○○交付海洛因，在宜蘭醫院、宜蘭市○○路、宜蘭後火車站，以每包2千元、950元及3千元之價格販賣各1包（重量不詳）海洛因予 陳建中 ，嗣於94年11月8日上午10時許，為警在上開庭園汽車旅館115號房內查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因共26包（驗餘總淨重10.46公克），並依門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告乙○○被訴轉讓第一級毒品部分，業經最高法院以98年台上字第7663號判決上訴駁回而確定在案，自非屬本院審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○於警詢中之陳述與其等於原審審理中之陳述不符，然衡以證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○於警詢時係針對警方通訊監察其等與被告之電話言談內容為何所為之應訊，並陳明其等與被告交易毒品之細節等情，有警詢筆錄在卷可稽，核其等於警詢陳述時所處情境，與其等自身並無直接利害關係，自具可信性，且於警詢時之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又較無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，堪信其等於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○於警詢時之證言自較可信，具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○於偵查中所為之陳述，業經具結，有結文五紙附卷可憑，復查無證據證明上開證人等於偵查中有受外力干擾及影響等顯不可信之情況，依上揭規定，證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○等於偵查中向檢察官所為之證述，具有證據能力。
四、至於本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告等及其辯護人等於本案言詞辯論時均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，被告乙○○辯稱：「伊不認識陳正哲、陳偉棋、陳建中，自未販賣第一級毒品海洛因給渠等，亦不曾販賣第一級毒品予邱裕雅、甲○○，洵無販賣第一級毒品海洛因犯行。」云云；被告甲○○辯稱：「並未與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，洵無販賣第一級毒品海洛因犯行」云云。經查：
㈠、被告乙○○單獨販賣海洛因予陳正哲部分：
1.被告乙○○使用0000000000號行動電話，係證人 吳宗陸 申請該門號後交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁）。
2.被告乙○○以1千元、1千元、3千元販賣各1包海洛因予陳正哲共3次等情，業據證人陳正哲於警詢時證稱：「（你均以何方式向乙○○購買毒品？）我均撥打0000000000電話向乙○○購買毒品，雙方約定好購買毒品之數量及約定地點交易，（警方偵辦乙○○販毒案，針對乙○○使用之0000000000實施通訊監察發現，你於94年8月12日17時50分27秒用你所使用之行動電話0000000000撥打乙○○之門號0000000000，通話內容為：『A：喂，兄仔，B：嗯，A：我要拿一，B：什麼，A：我要拿一啦，B：我在宜蘭，A：你在宜蘭，B：嗯，
A：好我到了打給你』，請敘明通話內容意思為何？）意思是我要向乙○○買1千元海洛因，（此次交易你在何處購買海洛因？交易是否成功？）我在宜蘭運動公園向他購買海洛因1包1千元，交易有成功，（你於94年8月13日11時45分37秒用你所使用之行動電話0000000000撥打乙○○之門號0000000000，通話內容為：『A：喂，B：嗯，A：兄仔，B：怎麼，A：我拿一，B：等一下好不好，A：我在宜蘭，B：好好好』，請敘明通話內容意思為何？）意思是我要向乙○○買1千元海洛因，（此次交易你在何處購買海洛因？交易是否成功？）交易地點我忘了，交易有成功，（你於94年8月30日20時36分57秒用你所使用之行動電話0000000000撥打乙○○之門號0000000000，通話內容為：『A：喂兄仔，B：那裡，
A： 阿哲 啦，B：剛才你要拿錢還我，A：對啊，B：多少，A：三千，B：三千喔，A：我是說多一些，多一些那個吃的拿一些來給我吃，B：吃什麼，A：多拿一些出來給我吃，B：
多一些就對了，A：對，B：到了喔，A：還沒我等人拿錢出來，B：到了再打』，請敘明通話內容意思為何？）本次通話內容是我要向乙○○購買海洛因3千元，（此次交易你在何處購買海洛因？交易是否成功？）本次在礁溪鄉四城火車站前交易，我以3千元向乙○○購買3千元海洛因施用，交易有成功。」等語明確（見偵查卷第42頁至第44頁），復有通訊監察錄音帶之譯文1份在卷可憑（見偵查卷第45頁至第48頁），又證人陳正哲於偵查中結證稱：「（有無使用0000000000號電話？）有，（有無用該電話購買毒品？）有，我撥打0000000000號行動電話向乙○○購買海洛因，（〈提示監聽譯文〉是否為購買海洛因的通話內容？）是，但其中第二次要買五百元的部分錢沒籌到，所以未買成，另二次則有交易成功。」等語明確（見偵查卷第155頁至第156頁），亦核與其前於警詢及警方監聽結果之內容相符，足徵被告乙○○確有每次以1千元、1千元及3千元不等之價格販賣海洛因各1包予證人陳正哲共3次之事實。
3.至證人陳正哲於原審審理時翻稱：「伊不認識被告乙○○」云云，然證人陳正哲於偵查時就行動電話0000000000號係其所使用等情，已證述屬實，且亦結證稱：「有以0000000000號電話撥打0000000000號向乙○○購買海洛因」等語明確（見偵查卷第156頁），核與通訊監察譯文表所示0000000000號與0000000000號電話通聯紀錄相符（見偵查卷第45頁至第47頁），且證人陳正哲於原審審理時就通訊監察譯文內容談及「我要買一」之意即為購買1千元海洛因之意等情亦證述在卷（見原審卷第85頁筆錄），與其於偵查中所結證情節相同，參以證人甲○○於警詢時證稱：「被告乙○○於本年度
8、9月間是使用0000000000號，現在已經沒用了，又改為0000000000號」等語（見偵查卷第14頁），更可徵證人陳正哲於偵查中證述以0000000000號電話與被告乙○○之電話0000000000號聯絡並購買海洛因等情，均與事實相符，是證人陳正哲於原審審理時之證言，真實性已有可疑，應屬臨訟迴護之詞，自不可採。
㈡、被告乙○○販賣海洛因予甲○○部分：
1.被告乙○○使用0000000000號行動電話，係證人吳宗陸申請該門號後交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁）。
2.被告乙○○以每次1千元販賣1包海洛因予甲○○共2次等情，業據證人甲○○於警詢時證稱：「（警方因偵辦乙○○販賣毒集團案，針對乙○○日前所使用之0000000000行動電話實施通訊監察，發現你曾於94年8月10日12時9分1秒曾以你所持用之行動電話0000000000打給乙○○的0000000000，當時你在電話中向乙○○說 何董 差100啦下回再補你，乙○○回答說每次都下次，你又說沒有差你過，他回答說這個東西是沒有的拿，你又說我知道，他回答說你去羅東拿看看，看有沒有的拿，你又說一次就好了，下次我再補你，他回答說下次要補，不然不給你，你又回答說好啦，該通譯文對話內容為何意思？）當時我是要向他購買海洛因，（該次交易經過為何？）該次我是在礁溪地區（正確地點不記得了），向他購買了一小包1000元海洛因，本次交易有成功，（另你於94年8月10日16時24分44秒，又以你所持用之行動電話0000000000打給乙○○的0000000000，當畤你在電話向他說喂阿兄，先差100，他回說好啦下次不行，這東西現在很貴，你回答說好啦我知道，該通電話內容是何意思？）該次我是向他購買了一小包1000元海洛因，本次交易有完成，而交易地點我不記得了。」等語明確（見偵查卷第14頁至第15頁），並有通訊監察錄音帶之譯文在卷可憑（見偵查卷第15頁背面至第16頁），又證人甲○○於95年6月9日偵查時結證稱：「（有無使用0000000000號電話？）有，是我太太申請的，但都是我使用」等語（見偵查卷第185頁）、於95年8月22日供稱：「（是否曾使用一支0000000000號電話？）有。」等語明確（見偵查卷第196頁），足徵被告乙○○確有以每次1千元之價格販賣海洛因1包予證人甲○○共2次之事實。
3.至證人甲○○雖於偵查及原審審理時均改稱：「伊並未使用0000000000號電話向被告乙○○購買海洛因。」云云，然證人甲○○前於警詢時經警方佐以通訊監察譯文之內容為詢問時，即供述：「0000000000號是我在使用…我是在礁溪地區向他（指被告乙○○）購買了1小包1千元海洛因…另次是向他購買了1小包1千元海洛因，本次交易有完成，交易地點忘記了。」等語（見偵查卷第14頁），核與通訊監察譯文之內容相符（見偵查卷第16頁），而證人甲○○與被告乙○○於原審審理時均陳稱二人交情不錯，則證人甲○○自無設詞誣陷被告乙○○之必要，如被告乙○○並未販賣海洛因予證人甲○○，則證人甲○○自無於警詢時為被告乙○○有販賣海洛因等情證述之必要，況依證人甲○○於偵查中供稱：「上開行動電話係在宜蘭市路上借予朋友使用。」等語（見偵查卷第196、197頁），核與其於原審結證稱：「當時我在工作，手機放在旁邊，給人家拿去打。」等語（見原審卷第155頁）之說詞顯相矛盾，亦與通訊監察譯文所顯示之基地台位置為宜蘭縣○○鄉○○路107、110號之位置不符，是可認證人甲○○於偵查及原審審理時所為未向被告乙○○購買海洛因之證言，顯係臨訟迴護之詞，實不足採。
㈢、被告乙○○單獨及與被告甲○○共同販賣海洛因予陳偉棋部分：
1.被告乙○○使用0000000000號行動電話，係證人吳宗陸申請該門號後交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁）。
2.被告乙○○單獨或與被告甲○○共同以1千元價格販賣海洛1包因予陳偉棋各1次等情，業據證人陳偉棋於警詢時證稱：「（你有無於94年8月初至94年10月底以你所使用之行動電話0000000000、0000000000兩支門號撥打乙○○之行動電話0000000000向乙○○、甲○○購買毒品？）我有撥打乙○○之行動電話0000000000向乙○○、甲○○購買毒品海洛因，（警方偵辦乙○○販毒案，針對乙○○使用之0000000000實施通訊監察得知，你於94年8月11日9時16分49秒有以你使用之行動電話號碼0000000000撥打乙○○之行動電話0000000000，其通話內容為：『A：喂，阿兄，阿棋啦？B：嗯。A：
一張。B：你說什麼？A：一張，B：你人在那裡？A：我在橋頭呀。B：你等一下，我馬上過去。A：好，好。』你打這通電話要作何事？）那通電話是我要向乙○○購買海洛因毒品，我要以新臺幣1千元向他購買0.2公克之海洛因毒品，（你此次向乙○○購買海洛因毒品交易有無成功？如何交易？）此次與乙○○約在他家附近塭底路大蝦子招牌下交易，由乙○○親自拿0.2公克的海洛因毒品來賣給我，我交付新臺幣1千元給他，此次交易有成功，（乙○○於94年10月4日6時40分27秒有以其所使用之行動電話0000000000號撥打你所使用之行動電話0000000000號，其通話內容為：『B：嗯，A：以後打這一支。B：什麼。A：以後打這一支。B：以後打這一支喔？A：嗯、那一支不用了。B：好，我要一張。A：你人在那裡？B：我在葫蘆大橋。A：你半個小時再來。B：過去那？A：宜蘭啦。B：喔，好。』打這通電話要作何事？）那通電話是我要向乙○○購買海洛因毒品，我要以新臺幣1千元向他購買0.2公克之海洛因毒品，（你此次向乙○○購買海洛因毒品交易有無成功？如何交易？）此次與乙○○約在宜蘭市南屏國小旁邊交易，由甲○○（綽號豔紅）拿0.2公克的海洛因毒品來給我，我交付新臺幣1千元給他，此次交易有成功。」等語明確，並有通訊監察錄音帶之譯文在卷可憑（見偵查卷第34頁至第38頁），又證人陳偉棋偵查中結證稱：「（你有無使用0000000000及0000000000號電話？）有，都是我在使用，（是否有打電話給乙○○買海洛因？）有，大約於94年8月開始，至94年10月左右，我都是打0000000000號電話向乙○○購買海洛因，並未買其他毒品，（約好時間、地點後誰拿毒品來？）有時是乙○○，有時是是甲○○，大部分都是約在宜蘭市南屏國小及乙○○○○鄉○○路的住處附近，每次以1千元買1小包，每包大約0.2公克，我都是自己施用，（你購買的對象是否均為乙○○？）是，我都找他，但有時會由甲○○拿來，（〈提示監聽譯文〉是否為購買海洛因的通話內容？）是。」等語明確，並有通訊監察錄音帶之譯文在卷可憑（見偵查卷第171頁至第172頁），核與其前於警詢及警方監聽結果之內容相符，足徵被告乙○○確有單獨或與被告甲○○共同以每次1千元之價格販賣海洛因1包予證人陳偉棋各1次之事實。
3.至證人陳偉棋雖於原審審理時改稱：「伊不認識被告乙○○、甲○○。」云云，然證人陳偉棋於偵查中結證稱：「大約於94年8月開始到94年10月左右，都是打0000000000號電話找乙○○購買海洛因，並未買其他毒品…有時是乙○○有時是甲○○拿毒品來，大部分約在宜蘭市南屏國小及乙○○○○鄉○○路之住處附近，平均2、3天就向乙○○買1次，每次1千元買1小包。」等語（見偵查卷第171頁、第172頁），就向被告乙○○、甲○○購買海洛因之時間、地點，且係向被告乙○○聯絡，而有時由被告甲○○交付毒品，有時由被告乙○○交付等情均具體證述明確，且與證人陳偉棋坦認係交易毒品海洛因之通訊監察譯文內容相符，而其於原審審理時所證述之情節即與偵查中所證述之情節顯相矛盾，而證人陳偉棋於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人陳偉棋與被告乙○○、甲○○並無何仇怨嫌隙存在，則其自無於偵查中設詞誣陷被告乙○○、甲○○之必要，是證人陳偉棋於原審審理時改稱不認識被告乙○○、甲○○，未向其等購買海洛因云云，顯係臨訟迴護之詞，不足採信。
㈣、被告乙○○、甲○○共同販賣海洛因予邱裕雅部分：
1.被告乙○○使用0000000000號行動電話，係證人吳宗陸申請該門號後交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁）。
2.被告乙○○、甲○○共同每次以1千元價格販賣海洛因1包予邱裕雅共3次等情，業據證人邱裕雅於警詢時證稱：「（甲○○與乙○○是何關係？）他們二人是好朋友，我購買毒品都是跟乙○○聯絡，然後由甲○○拿毒品跟我交易，甲○○是幫乙○○販賣毒品的，（你於何時向其二人購買毒品？）於94年8月份起向其二人購買毒品，（警方提示通訊監察譯文表，你於94年8月9日23時55分58秒以0000000000號行動電話聯絡乙○○〈0000000000〉其中你向乙○○拿一是何意思？有無此事？）有這回事，拿一就是要跟他買1千元的海洛因，（警方提示通訊監察譯文表，你於94年8月12日2時5分
24秒及16時42分27秒以0000000000號行動電話聯絡乙○○二次〈0000000000〉有無此事？）有，二次都是向乙○○買毒品。」等語明確，有通訊監察錄音帶之譯文在卷可憑（見偵查卷第17頁至第25頁）。又證人邱裕雅於偵查結證稱：「（你有無使用0000000000號電話？）有，是我在使用，（是否在94年8月間有打電話給乙○○買海洛因？）有，我於94年8月間，曾向乙○○購買海洛因，我都是打0000000000號電話，找一個叫『 阿和 仔』的人購買海洛因，共向他買二、三次以上，（約好時間、地點後誰拿毒品來？）都是一個叫『焰煌』拿給我的，大部分都約在宜蘭市的路上交易，每次以1千元買1小包，我都是自己施用」、「（你購買的對象是否均為乙○○？）是，我都找一名叫『 阿和仔 』的人，但都是『焰煌』的人拿來，（〈提示監聽譯文〉是否你向乙○○購買毒品的通話內容？）是。」等語明確（見偵查卷第172頁至第173頁），核與其前於警詢及警方監聽結果之內容相符，足徵被告乙○○、甲○○確有共同以每次1千元之價格販賣海洛因1包予證人邱裕雅共3次之事實。
3.至證人邱裕雅雖於原審審理時翻稱：「伊未曾向被告乙○○購買毒品，偵查中所述係藥癮發作。」云云，然查證人邱裕雅於偵查中就被告乙○○係打0000000000號電話找一個叫「阿和仔」的人購買海洛因，都是叫「焰煌」的人拿來等情證述明確見偵查卷第172、173頁），而證人邱裕雅雖於原審審理時改稱其於偵查中係藥癮發作云云，然依證人邱裕雅於偵查中所述，對於購買毒品之時間、次數，及毒品均係打0000000000號電話與被告乙○○聯絡並由被告甲○○交付等情，所述均十分具體明確，顯無意識不清之情形甚明，且參酌證人邱裕雅不否認之通訊監察譯文內容觀之，顯係購買毒品海洛因之事實無誤，況證人甲○○於偵查中亦結證稱：「曾聽朋友叫被告乙○○『阿和仔』」等語（見偵查卷第185頁），更與證人邱裕雅所稱係向一「阿和仔」購買毒品海洛因之證述相符，故證人邱裕雅於偵查中所為之證述，距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，應屬實情。是證人邱裕雅於原審審理時之證詞，應屬事後迴護之詞，不足採信。
㈤、被告乙○○、甲○○共同販賣海洛因予陳建中部分：
1.被告乙○○使用0000000000號行動電話，係證人吳宗陸申請該門號後交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁）。
2.被告乙○○、甲○○共同以2千元、950元及3千元不等之價格販賣海洛各1包因予陳建中共3次等情，業據證人陳建中於警詢時證稱：「（乙○○你是否認識？）認識，（甲○○你是否認識？）認識，（現警方提示乙○○、甲○○的口卡片供你指證，是否你所認識的乙○○、甲○○二人？）是他們二人，（你是否有申請0000000000之行動電話號碼？該門號為何人使用？）我有申請，94年7、8及9月間都是我自己在使用，（警方提示94年8月12日9時26分譯文編號㈠內容為：
『A：喂， 和董 （譯文誤載為「何董」）。B：嗯，A：建中啦。B：嗯。A：現在方便嗎？B：方便呀。A：二啦，你在那嗎。B：沒有。A：那你在那？B：宜蘭』，內容提到何董為何人？並於該通電話內提到二啦為何意？）和董為乙○○，內容二啦的意思是要購買2千元的海洛因，（此次交易你與何人如何交易？由何人將海洛因拿給你？）我是利用門號0000000000打給乙○○之行動電話0000000000電話上交易，我記得此次交易地點在宜蘭醫院，送藥給我的是由叫焰煌之男子送至宜蘭醫院和我交易，（警方提示94年8月13日16時4分譯文編號㈡內容為：『A：和董，建中啦。B：嗯，A：
喂。B：怎樣。A：我這九百五啦。B：要那找你。A：要那找我，泰山路你知道嗎？B：泰山路。A：喔泰山我知道。B：
泰山路。A：泰山路那一段。B：靠近舊法院…』，內容提到『我這邊950啦』為何意？）我要向他購買價值950元海洛因之毒品，（此次交易你約在何處交易？如何交易？）此次交易約在泰山路，我與乙○○電話聯絡後由甲○○將海洛因送至泰山路將海洛因交給我，（警方提示94年8月18日12時52分譯文編號㈢內容為：『A：喂，和董跟你拿3000元，你也多拿了一點。B：跟你說就沒東西了。A：不然你也多弄500元給我。B：就跟你說沒有東西了，沒有騙你。A：好』，內容提到『喂，和董跟你拿3千元，你也多拿了一點』為何意？）是我向乙○○購買價值3千元海洛因時，要求乙○○給我多一點海洛因，（此次交易你約在何處交易？如何交易？）此次交易約在宜蘭後火車站，我與乙○○電話聯絡後由甲○○將海洛因送至宜蘭後火車站將海洛因交給我，（0000000000之行動電話門號你是否知道為何人使用？）是乙○○使用。」等語明確，並有通訊監察錄音帶之譯文在卷可憑（見偵查卷第26頁至第30頁）。又證人陳建中於偵查結證稱：「（〈提示警詢筆錄〉是否有該支電話〈指0000000000電話〉？）有，我有使用該支電話，（〈提示通訊譯文表〉這些電話是否你打的？）是我打的，（和董是誰？）我都叫他阿和，（你買何種毒品？）海洛因，並未買其他的毒品，（向他買過幾次？）大約二、三次，地點在宜蘭醫院、宜蘭市○○路、宜蘭後火車站等處將毒品交給我，（是否有一個叫焰煌的人拿給你？）我不知道名字。」等語明確，（見偵查卷第195頁至第196頁），核與其前於警詢及警方監聽結果之內容相符，足徵被告乙○○、甲○○確有共同以2千元、950元及3千元不等之價格販賣海洛因各1包予證人陳建中共3次之事實。
3.至證人陳建中雖於原審審理時翻稱：「伊並未使用0000000000號行動電話，不認識被告乙○○及甲○○。」云云，然證人前於偵查中對於上開0000000000號行動電話係其所申請使用，且使用該支電話係向「和董」購買海洛因等情均證述明確，且證人陳建中於警詢時，經警方佐以其通訊監察譯文之內容詢問時，對於所謂「和董」即為被告乙○○，及向被告乙○○購買海洛因之時間、地點，有時交付毒品之人為被告甲○○等情，均證述具體明確，且參酌前開證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅等人，均係以行動電話與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話聯繫並購買毒品等情，更與證人陳建中前於警詢及偵查中所述之情節相符，而證人陳建中於警詢時及偵查中之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人陳建中於原審審理時所為否認向被告乙○○、甲○○購買海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信。
㈥、行動電話門號0000000000號係被告乙○○之友人即證人吳宗陸申請該門號後直接交付被告乙○○使用等情，已據證人吳宗陸於本院前審審理時證述明確（見本院上更㈠卷第95頁），雖上開0000000000號行動電話之監聽錄音帶因警方多次交接換手，當時的監聽錄音帶已銷燬而無法予以聲紋鑑定是否確為被告乙○○之聲音，有本院99年8月3日公務電話查詢紀錄表1件在卷可稽（見本院卷），然證人陳正哲、甲○○、陳偉棋、邱裕雅、陳建中於警詢、偵查之證述確實均係撥打0000000000號行動電話向被告乙○○聯絡買賣毒品之事宜，且證人陳正哲購買3次、甲○○購買2次、 邱雅裕 購買3次、陳建中購買3次，顯見證人陳正哲等人均非第一次撥打0000000000號行動電話向被告乙○○購買毒品，衡諸證人陳正哲、甲○○、陳偉棋、邱裕雅、陳建中等人均係染有毒品習慣之人，其等為確保毒品之品質，且為躲避警方查緝，於購買毒品時當慎選販賣毒品者是否可靠，及該販毒者所販賣之毒品品質是否良好，況其等對販毒者之稱呼為「和董」、「阿和」，核與被告乙○○之姓名相符，當無錯認被告乙○○之理，足認被告乙○○確實以門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品之事實，被告乙○○辯稱監聽錄音之販毒者並非其聲音云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈦、此外，復有警察循線查獲被告乙○○所有之海洛因洛因26包（驗餘總淨重10.46公克）及所使用0000000000號行動電話扣案可資佐證，而扣案之26包毒品，經送鑑定結果，均含有海洛因成分，確屬第一級毒品，此有法務部95年2月6日調科壹字第300001395號鑑定通知書在卷可憑（見本院上更㈠卷第102頁）。
㈧、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告二人否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查得其等販賣予陳正哲、陳偉棋、邱裕雅、陳建中、甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第一級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況參酌第一級毒品取得不易，且其交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，就本案而論，被告販賣之次數非單一，且由警察循線查扣被告乙○○所有之海洛因洛因26包之情形判斷，被告二人販賣海洛因毒品，必有差價利益，被告二人有營利之意圖，極為明確。
㈨、綜上所述，被告乙○○、甲○○二人所辯，要與事實不符，顯皆係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○上開販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按被告乙○○、甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第二條第一項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，比較修正前後之規定，應以修正後刑法第28條之規定對被告二人較為有利。
㈡、被告乙○○、甲○○所犯多次販賣第一級毒品之犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，而販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重。若依刪除連續犯規定後，被告二人所犯各次之販賣第一級毒品之犯行，分論併罰後，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告二人，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
㈢、修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告二人。
㈣、修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟因被告乙○○係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告乙○○並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。
㈤、修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）一元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元，於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告二人所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣一千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告二人所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣一千萬元，最低度為新臺幣一千元，是修正後之規定並非較有利於被告二人。
㈥、另毒品危害防制條例第4條業已修正，於98年5月20日公布，同年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告二人，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈦、綜合比較結果，以修正前之刑法及修正前毒品危害防制條例之規定對被告二人較有利，應整體適用修正前刑法及修正前毒品危害防制條例相關之規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。而所謂販賣行為，只須以營利之意思而販入或賣出，已足構成（最高法院83年度第3次刑事庭會議決議參照）。核被告乙○○或被告二人係基於營利之意思，販賣海洛因之行為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品毒品罪。被告二人各持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間，就販賣海洛因予陳偉棋、邱裕雅、陳建中之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告乙○○、甲○○先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○有犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
惟被告二人所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘得併科罰金部分，加重其刑。又被告二人數次所犯販賣第一級毒品罪，其交易毒品分量微少，所得金額亦不多，且其販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，觀其犯罪情節，本屬法重而情輕，衡諸一般之客觀情形，若處以最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告二人所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。
四、原審以被告犯罪事明確據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正施行，原審未及比較適用，容有未洽。㈡被告乙○○販賣海洛因予陳正哲3次，原審認定為5次，被告乙○○單獨及被告二人共同販賣海洛因予陳偉棋各1次，原審認定被告二人共同販賣海洛因予陳偉棋約30次，亦有未洽。被告等上訴均否認有何販賣毒品之犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、智識程度，均明知毒品海洛因對人身心健康有嚴重戕害，竟貪圖私利，販賣海洛因牟利，及販賣毒品之次數、所得，與被告二人犯罪後猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因26包（驗餘總淨重10.46公克），係查獲之第一級毒品海洛因，有法務部之鑑定通知書在卷可稽（見本院上更㈠卷笫102頁），而用以包裝海洛因之塑膠袋26個，因與海洛因無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定一併沒收銷燬。又被告乙○○單獨販賣海洛因所得共8千元（陳正哲部分3次共5千元，甲○○部分2次共2千元，陳偉棋部分1次1千元），被告二人共同販賣海洛因所得共9,950元（陳偉棋部分1次1千元，邱裕雅部分3次共3千元，陳建中部分3次共5,950元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告乙○○單獨犯罪所得8千元宣告沒收，就被告二人共同犯罪所得9,950元宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之海洛因殘渣袋4個、葡萄糖4罐、磅秤1個、分裝袋24包、吸食器2組、玻璃塑膠管3支、行動電話5支及現金5萬元，雖均為被告乙○○所有之物，然被告乙○○否認為販賣海洛因所用及犯罪所得之物，亦無其他積極證據證明上開扣得之物係供被告販賣第一級毒品海洛因所用及犯罪所得之物，均不予宣告沒收，另門號0000000000號電話係案外人吳宗陸所有，業據其供明在卷，本院無從宣告沒收，附此說明。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○均明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因不得販賣，㈠被告乙○○竟於94年6月間某日起，由陳正哲使用0000000000號行動電話撥打被告乙○○使用0000000000號行動電話向被告乙○○購買海洛因，由乙○○在宜蘭縣宜蘭市文化中心附近，連續以每包1千元之價格販賣1包海洛因共約2次；㈡被告乙○○、甲○○共同基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，於94年8月間某日起至94年10月間某日止，在宜蘭縣宜蘭市○○路南屏國小、被告乙○○之住處等地，由陳偉棋以其0000000000、0000000000號電話撥打0000000000號電話予被告乙○○購買海洛因，每次均以1千元購買1包，平均約2至3天即購買1次，每次由被告乙○○或被告甲○○前往交付，共約28次，因認被告乙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以證人陳正哲、陳偉棋於警詢時或偵查中之證述及被告乙○○之0000000000號電話之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行，被告二人均辯稱：「伊等沒有販賣第一級毒品海洛因。」等語。經查：
㈠、證人陳正哲於警詢時及偵查中均未明確證述向被告乙○○購買海洛因次數，僅證述其有事實欄一、㈠所述向被告乙○○購買海洛因3次之情節，檢察官所舉上述二項證據不能證明被告乙○○尚有其餘2次販賣海洛因予陳正哲之事實。
㈡、證人陳偉棋於警詢時固證述其於94年8月初至94年10月底間曾2、3天向被告乙○○購買海洛因1次，且大部分都由被告甲○○送來毒品云云，惟其於警詢時及偵查中僅詳述其有事實欄一、㈢所述向被告乙○○單獨購買海洛因1次，及向被告乙○○、甲○○二人購買海洛因1次之情節，檢察官所舉上述二項證據不能證明被告乙○○、甲○○尚有其餘28次之販賣海洛因予陳偉棋之事實。
㈢、此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○或被告乙○○、甲○○有公訴意旨所指此部分犯行，從而，此部分犯罪尚屬不能證明，原審未詳加調查，細心勾稽，遽併予論罪科刑，容有未洽，被告乙○○、甲○○提起上訴，否認此部分犯罪，為有理由，因起訴意旨認為此部分與前述有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年9月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。