裁判字號：最高法院99年台上字第3692號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六九二號上訴人甲○○選任辯護人 吳茂榕 律師上訴人乙○○選任辯護人 林國漳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第一四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○或與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，或由甲○○單獨基於販賣海洛因營利之犯意，而於如原判決事實欄一、㈠至㈤所載時、地，由甲○○以每包海洛因各為新台幣（下同）一千元、一千元、三千元之價格，販賣海洛因與 陳正哲 三次；由甲○○以每包海洛因均為一千元之價格，販賣海洛因與乙○○二次；由甲○○以每包海洛因一千元之價格，販賣海洛因與 陳偉棋 一次，另由上訴人二人共同以每包海洛因一千元之價格，販賣海洛因與陳偉棋一次；由上訴人二人共同以每包海洛因一千元之價格，販賣海洛因與 邱裕雅 三次；由上訴人二人以每包海洛因各為二千元、九百五十元、三千元之價格，販賣海洛因與 陳建中 三次。嗣於民國九十四年十一月八日上午十時許，為警在宜蘭縣礁溪鄉庭園汽車旅館一一五號房間內查獲，並扣得甲○○所有之海洛因二十六包（驗餘總淨重十點四六公克），並依門號0000000000行動電話實施通訊監察之結果，循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所記載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決認定上訴人二人有前揭販賣海洛因之犯行，而陳正哲、乙○○、陳偉棋、邱裕雅、陳建中等人，均係撥打門號0000000000行動電話向甲○○購買海洛因等情，係依憑警方查獲之門號0000000000行動電話扣案可證（原判決第十四頁第十至十二行），為其主要論據之一。然甲○○上訴意旨指稱：警方於查獲甲○○時，並未查扣得上開門號之行動電話，原判決所援引之證據與事實不符等情。而上訴人始終否認曾使用上開門號之行動電話，又原判決事實欄並未認定記載警方於九十四年十一月八日上午十時許，在宜蘭縣礁溪鄉庭園汽車旅館一一五號房間查獲甲○○時，曾查扣得上開門號之行動電話，而僅記載警方依上開門號行動電話實施通訊監察之結果，循線查悉本案等情。另警方之扣押物品清單內僅載查扣行動電話五支，其內並未記載扣案五支行動電話之門號（警卷第二十三頁），而稽諸警方就該扣案五支行動電話所拍攝之照片，其內是否並未記載扣案之行動電話五支，其內有門號0000000000之行動電話（警卷第二十五至二十八頁）。而苟警方之扣押物品清單及所拍攝之照片俱屬無訛，則警方是否並未扣得門號0000000000之行動電話。乃原判決就上情未詳為斟酌調查，逕以上開與卷內資料不盡相符之證據，即為不利於上訴人二人之認定，致甲○○上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人等對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷與否之依據。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑甲○○以門號0000000000行動電話，與陳正哲、乙○○、陳偉棋、邱裕雅、陳建中等人，洽談販賣海洛因事宜之通訊監察錄音譯文所載內容，為其主要論據之一。然甲○○始終否認曾使用上開門號之行動電話，即否認該通訊監察譯文所載之內容，而對該通訊監察錄音譯文之內容有所爭辯。乃原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音，以確認該錄音聲音是否係甲○○本人之聲音，及通訊監察譯文所載是否與錄音內容是否相符，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實欄一、㈤認定：上訴人二人有於九十四年八月十八日中午十二時五十二分許，以海洛因一包三千元之價格，共同販賣海洛因與陳建中之犯行，係依憑「（警方提示九十四年八月十八日十二時五十二分譯文編號㈢內容為：『Ａ：喂 何董 跟你拿三千元，你也多拿了一點。Ｂ：跟你說就沒東西了。
Ａ：不然你也多弄五百元給我。Ｂ：就跟你說沒有東西了，沒有騙你。Ａ：好』，內容提到『喂何董跟你拿三千元，你也多拿了一點』為何意？）是我向甲○○購買價值三千元海洛因時，要求甲○○給我多一點海洛因」、「（此次交易你約在何處交易？如何交易？）此次交易約在宜蘭後火車站，我與甲○○電話聯絡後，由乙○○將海洛因送至宜蘭後火車站交給我」、「（0000000000之行動電話門號你是否知道為何人使用？）是甲○○使用」（原判決第十三頁第四至十二行）等情，為其主要論據之一。然甲○○否認曾使用門號0000000000行動電話，而苟上開通訊監察譯文係甲○○（即Ｂ）與陳建中（即Ａ）間關於交易海洛因之對話，則甲○○於陳建中向其表示欲購買三千元之海洛因時，甲○○是否一再向其表示：「跟你說就沒東西了」、「就跟你說沒有東西了，沒有騙你」，而陳建中答稱：「好」而表示知情等情，甲○○是否向陳建中表示沒有海洛因可賣，而陳建中是否亦表示了解上情？而苟甲○○與陳建中上開對話內容，甲○○係向陳建中表示其無海洛因可賣，而陳建中亦表示其了解上情，則上訴人二人是否有於九十四年八月十八日中午十二時五十二分許，以海洛因一包三千元之價格，共同販賣海洛因與陳建中之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上開通訊監察譯文內容，何以得據以認定上訴人二人有此部分犯行之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈣、犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定乙○○有販賣海洛因與陳偉棋、邱裕雅、陳建中之犯行，係依憑陳偉棋、邱裕雅、陳建中於警詢及檢察官偵查中供述各情；甲○○與陳偉棋、邱裕雅、陳建中通訊監察譯文所載內容；警方查扣得甲○○所有海洛因二十六包及門號0000000000行動電話，為其主要論據。然乙○○否認有前揭犯行，而陳偉棋、邱裕雅、陳建中於第一審審理中為有利於乙○○之證述，彼等三人相關供述各情前後不一，而非無瑕疵；又甲○○與陳偉棋、邱裕雅、陳建中通訊監察譯文所載內容，是否僅能證明甲○○與陳偉棋、邱裕雅、陳建中於電話中洽談毒品交易事宜；另警方查扣得甲○○所有海洛因二十六包，是否僅能證明甲○○持有海洛因二十六包；又警方是否有查扣門號0000000000行動電話，尚非全無疑義，已如前述。則陳偉棋、邱裕雅、陳建中不利於乙○○供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明陳偉棋、邱裕雅、陳建中不利於乙○○供述各情究有何補強證據可資參照，逕以陳偉棋、邱裕雅、陳建中不利於乙○○供述各情，遽予認定乙○○有販賣毒品海洛因與陳偉棋、邱裕雅、陳建中之犯行，尚有未合。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十四日
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