臺灣高等法院96年度上訴字第3654號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3654號刑事判決

裁判日期：民國96年10月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3654號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林火炎 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 林國漳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第403號，中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海 洛因 貳拾陸包（合計淨重拾點肆陸公克、純度百分之叄拾捌點陸玖、純質淨重肆點零伍公克）及 海洛因 殘渣袋肆個均沒收銷燬之。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣肆萬叄仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（合計淨重拾點肆陸公克、純度百分之叄拾捌點陸玖、純質淨重肆點零伍公克）及海洛因殘渣袋肆個均沒收銷燬之。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣肆萬叄仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（淨重拾點肆陸公克、純度百分之叄拾捌點陸玖、純質淨重肆點零伍公克）及海洛因殘渣袋肆個均沒收銷燬之。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣叄萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因毒品、贓物案件，經判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑為1年確定，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月、1年，經定應執行刑為1年6月確定，於民國（下同）91年8月28日入監，於94年3月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，乙○○與甲○○均明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因不得販賣，竟於附表所示之時間、地點，由乙○○單獨或與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡及行為分擔，以附表所示之方式，連續販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人，以此獲得如附表所示之販毒利益。乙○○又於94年11月8日上午8時許，在 宜蘭縣 ○○鄉○○路125之5號「庭園汽車旅館」之115號房內，無償轉讓第一級毒品海洛因少許予甲○○施用。嗣於94年11月8日上午10時許，為警在上開庭園汽車旅館115號房內查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因26包（合計淨重10.46公克、純度38.69％、純質淨重4.05公克）及海洛因殘渣袋4個，並依門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律別有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本件證人 陳正哲 、 陳偉棋 於警詢時之供述均屬被告以外之人審判外之言詞陳述，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5可作為證據之情形，應認無證據能力。
二、又證人陳正哲、陳偉棋、 邱裕 雅、甲○○於檢察官偵查時之證述，亦經具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可憑，是其任意性自已足供擔保；兼以未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開證人於偵查中之證述「非顯不可信」，核與刑事訴訟法第159條之1第2項規定相符，均有證據能力，且被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序中對證人之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人之證述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當。是上述證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據。
三、至證人 邱裕雅 、 陳建中 、甲○○於原審及本院審理中經交互詰問後，其等於審判中之陳述與警詢時之供述不符，本院審酌：證人邱裕雅、陳建中及甲○○於警詢中之陳述，距離事發時點較近，對於通聯紀錄之內容記憶較為清楚，且警詢內容係佐以通訊監察譯文為紀錄，顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院乃為撤銷本院先前所認其等於警詢陳述無證據能力之裁定，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣及轉讓第一級毒品之犯行，被告甲○○矢口否認有共同販賣之犯行，被告乙○○辯稱：「伊不認識證人陳正哲、陳偉棋、陳建中及亦未販賣第一級毒品海洛因予上開證人，且亦不曾販賣第一級毒品予證人邱裕雅、甲○○，至於在庭園汽車旅館係甲○○將第一級毒品海洛因自行拿去施用，並未轉讓海洛因予甲○○」云云；被告甲○○則辯稱：「並未與被告乙○○共同 販賣海 洛因」云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人陳正哲、陳偉棋於偵查中證述，及
證人邱裕雅、陳建中、甲○○分於警詢及偵查中就於如附表所示之時間、地點向被告乙○○或被告甲○○購買第一級毒品海洛因等情均證述明確，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽，復有第一級毒品海洛因26包（合計淨重10.46公克）及海洛因殘渣袋4個扣案可資參佐，而上開扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定之結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.46公克，純度38.69％，純質淨重4.05公克，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，自堪信為真實。㈡就販賣第一級毒品部分，上開證人於警詢、偵查及原審審理
時雖偶有供述不一、翻異前詞或詳細程度有別之情形，惟經本院詳加比對而有所取捨，詳細理由如下：
⒈證人陳正哲雖於原審審理時翻異前詞證稱：「不認識被告乙
○○」云云，然證人陳正哲於偵查時就0000000000號係其所使用等情，已結證屬實，且亦證稱：「有以0000000000號電話撥打0000000000號向乙○○購買海洛因」等語明確，核與通訊監察譯文表所示0000000000號與0000000000號電話通聯紀錄相符（見95年度偵字第1458號卷第45-47頁），且證人陳正哲於原審審理時就通訊監察譯文內容談及「我要買一」之意即為購買1千元海洛因之意等情亦證述在卷（見原審卷第85頁筆錄），與其於偵查中所證述之情節相同，參以證人甲○○於警詢時證稱：「被告乙○○於本年度8、9月間是使用0000000000號，現在已經沒用了，又改為0000000000號」等語，更可徵證人陳正哲於偵查中證述以0000000000號電話與被告乙○○之電話0000000000號聯絡並購買海洛因等情，實與事實相符，證人陳正哲於偵查中所為之證述堪可採信，至其於原審審理中始翻異前詞改稱不認識被告乙○○云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。故證人陳正哲確有於附表編號1所示之時間、地點，以每次1千元之代價，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因5次，被告乙○○因此獲取販毒之所得5千元之事實堪以認定。
⒉證人陳偉棋雖於原審審理時改稱不認識被告乙○○、甲○○
云云，然查，證人陳偉棋於偵查中即已具結證稱：「大約於94年8月開始到94年10月左右，都是打0000000000號電話找乙○○購買海洛因，並未買其他毒品…有時是乙○○有時是甲○○拿毒品來，大部分約在宜蘭市南屏國小及乙○○○○鄉○○路之住處附近，平均2、3天就向乙○○買1次，每次1千元買1小包」等語在卷（見偵查卷第171、172頁筆錄），就向被告乙○○、甲○○購買海洛因之時間、地點，且係向被告乙○○聯絡，而有時由被告甲○○交付毒品，有時由被告乙○○交付等情均具體證述明確，且與證人陳偉棋坦認係交易毒品海洛因之通訊監察譯文內容相符，而其於原審審理時所證述之情節即與偵查中所證述之情節顯相矛盾，而證人陳偉棋於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人陳偉棋與被告乙○○、甲○○並無何仇怨嫌隙存在，則其自無於偵查中設詞誣陷被告乙○○、甲○○之必要，是證人陳偉棋於原審審理時所為否認認識被告乙○○、甲○○購買海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信。故被告乙○○、甲○○確有於附表編號2所示之時間、地點，以每次每小包1千元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予證人陳偉棋共約30次，而被告乙○○、甲○○因此取得販賣第一級毒品海洛因之所得3萬元之事實，堪以認定。
⒊證人邱裕雅雖於原審審理時翻異前詞證稱「未曾向被告乙○
○購買毒品，偵查中所述係藥癮發作」云云，然查，證人邱裕雅於偵查中就被告乙○○係打0000000000號電話找一個叫「 阿和仔 」的人購買海洛因，都是叫「燦煌」的人拿來等情證述明確（見95年度偵字第1458號卷第172、173頁），而證人邱裕雅雖於原審審理時改稱其於偵查中係藥癮發作云云，然依證人邱裕雅於偵查中所述，對於購買毒品之時間、次數，及毒品均係打0000000000號電話與被告乙○○聯絡並由被告甲○○交付等情，所述均十分具體明確，顯無意識不清之情形甚明，且參酌證人邱裕雅不否認之通訊監察譯文內容觀之，顯係購買毒品海洛因之事實無誤，況證人甲○○於偵查中亦證稱：「曾聽朋友叫被告乙○○『阿和仔』」等語（見偵查卷第185頁筆錄），更與證人邱裕雅所稱係向一「阿和仔」購買毒品海洛因之證述相符，故證人邱裕雅於偵查中所為之證述，距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，顯可採信，被告乙○○、甲○○確有如附表編號3所示之時間、地點以每次每小包1千元之代價共同販賣第一級毒品海洛因予證人邱裕雅3次，被告乙○○、甲○○因此取得販賣第一級毒品海洛因所得3千元之事實，堪以認定。
⒋證人陳建中雖於原審審理時翻異前詞改稱其並未使用000000
0000號行動電話且不認識被告乙○○及甲○○云云，然查，證人前於偵查中對於上開0000000000號行動電話係其所申請使用，且使用該支電話係向「和董」購買海洛因等情均證述明確，且證人陳建中於警詢時，經警方佐以其通訊監察譯文之內容詢問時，對於所謂「和董」即為被告乙○○，及向被告乙○○購買海洛因之時間、地點，有時交付毒品之人為被告甲○○等情，均證述具體明確，且參酌前開證人陳正哲、陳偉棋、邱裕雅等人，均係以行動電話與被告乙○○所有之0000000000號行動電話聯繫並購買毒品等情，更與證人陳建中前於警詢及偵查中所述之情節相符，而證人陳建中於警詢及檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人陳建中於原審審理時所為否認向被告乙○○、甲○○購買海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信，被告乙○○、甲○○確有於附表編號4所示之時、地，以每次1千元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人陳建中3次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得財物3千元之事實，堪以認定。
⒌證人甲○○雖於偵查及原審審理時均改稱並未使用00000000
00號電話向被告乙○○購買海洛因云云，然查，證人甲○○前於警詢時經警方佐以通訊監察譯文之內容為詢問時，即證述：「0000000000號是我在使用…我是在礁溪地區向他（指被告乙○○）購買了1小包1千元海洛因…另次是向他購買了1小包1千元海洛因，本次交易有完成，交易地點忘記了」等語（見偵查卷第14頁筆錄），核與通訊監察譯文之內容相符（見偵查卷第16頁），而證人甲○○與被告乙○○於原審審理時均陳稱二人交情不錯，則證人甲○○自無設詞誣陷被告乙○○之必要，如被告乙○○並未販賣海洛因予證人甲○○，則證人甲○○自無於警詢時為被告乙○○有販賣海洛因等情證述之必要。況依證人甲○○於偵查中證稱：「上開行動電話係在宜蘭市路上借予朋友使用」等語（見95年度偵字第1458號卷第196、197頁筆錄），核與其於原審審理時證稱：
「當時我在工作，手機放在旁邊，給人家拿去打」等語（見原審卷第155頁筆錄）之說詞均相矛盾，亦與通訊監察譯文所顯示之基地台位置為宜蘭縣○○鄉○○路107、110號之位置不符，故可認證人甲○○於偵查及原審審理時所為之證述顯有瑕疵，實不足採，證人甲○○於警詢時之證述，可認與事實相符，故被告乙○○確有於附表編號5所示之時、地以每次1千元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○2次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得財物2千元之事實，堪以認定。
⒍按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再酌以毒品物稀價昂、取得不易，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告多次以每次1千元之代價，將第一級毒品海洛因賣予附表所示之交易對象，且扣得之第一級毒品海洛因26包（淨重10.46公克、純度38.69%、純質淨重4.05公克）及海洛因殘渣袋4個之情形，其等有營利之意圖，照然若揭。從而，被告乙○○或單獨或與被告甲○○於附表所示之時間、地點共同販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人自堪以認定。
㈢被告乙○○雖於原審時否認有轉讓第一級毒品海洛因予證人
甲○○之事實，然被告乙○○於警詢中即已自白：「我拿少量一點點，約0.1公克海洛因給甲○○施用，我沒向他收費」等語（見95年度偵字第1458號卷第11頁），核與證人甲○○於警詢時證稱：「我是於95年8月8日8時許前往旅館找他（指被告乙○○）的，當時本來我是要找他聊天，事後才問他身上有沒有海洛因，而他說有，之後他就拿了約0.1公克的海洛因給我」等語（見95年度偵字第1458號卷第13頁）相符，自堪信被告乙○○前開自白與事實相符。至證人甲○○雖於原審審理中改口證稱被告乙○○並不知道證人甲○○自行拿取海洛因施用云云，然證人甲○○係前往汽車旅館找被告乙○○，若未經被告乙○○告知，如何得知被告乙○○身上有海洛因而自行取用？故證人甲○○於偵查及原審審理時所為翻異前詞之證述，顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信，被告乙○○確有於94年11月8日上午8時許，在宜蘭縣○○鄉○○路125之5號「庭園汽車旅館」之115號房內，無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用之事實堪以認定。
㈣綜上所述，被告乙○○或單獨或與被告甲○○共同於附表所
示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人，及被告乙○○有於上開時、地無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之事實，均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，比較新舊法結果如下：
㈠修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後刑法第28條項規定，論以共同正犯。㈡本件被告所犯多次販賣第一級毒品之犯行，若依刪除前之刑
法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，而販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品之犯行，分論併罰後，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
㈢修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告等人。
㈣修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」，惟因本件被告乙○○係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告乙○○並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯。
㈤修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告等人所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告等人所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈥修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。」。修正後同條款則規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告乙○○。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告乙○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予如附表所示之人所為；被告甲○○基於販售營利之意圖將海洛因售予如附表編號2、3、4所示之人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○無償轉讓第一級毒品予甲○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告乙○○與甲○○間就附表編號2、3、4之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，分別應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○、甲○○先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，分別應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪（販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑）。被告乙○○所犯上開連續販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告乙○○前因毒品、贓物案件，經判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑為1年確定，又因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月、1年，經定應執行刑為1年6月確定，於91年8月28日入監，於94年3月17日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就轉讓第一級毒品罪，依法遞加重其刑（至於販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑）。另參酌被告二人販賣海洛因對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告二人販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告二人販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告乙○○所犯轉讓第1級毒品罪部分，符合中華民國96年罪犯減刑條例之要件，應依法減刑。
四、原審就被告等依法論科，固非無見，惟查：⑴被告乙○○所犯轉讓第1級毒品海洛因罪部分，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，即有未合；⑵又被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑、第28條、第47條之規定有所修正，原審未予比較新舊法並予以適用，亦均有未洽。被告等均上訴仍陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告等之素行、智識程度，均為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告等於犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○就共同連續販賣第一級毒品罪，有期徒刑15年，轉讓第一級毒品罪，有期徒刑1年2月。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日公佈生效施行，被告乙○○所犯轉讓第一級毒品罪部分，其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於該條例第2條第1項第3款減刑條件，減其刑期1/2，宣告減為有期徒刑7月，並與其犯所共同連續販賣第一級毒品部分所宣告之刑定其應執行有期徒刑15年；被告甲○○共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑12年。扣案之第一級毒品海洛因26小包（合計淨重10.46公克），係查獲之第一級毒品海洛因，而扣案之海洛因殘渣袋4個內有海洛因之殘渣，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品所得財物分別為43,000元、36,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之葡萄糖4罐、磅秤1個、分裝袋24包、吸食器2組、玻璃塑膠管3支、行動電話5支及現金5萬元，雖均為被告乙○○所有之物，然被告乙○○否認為販賣第一級毒品海洛因所用及所得之物，亦無其他積極證據證明上開扣得之物係供被告販賣第一級毒品海洛因所用及犯罪所得之物，而0000000000號電話非被告所有，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務中華民國96年10月9日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官陳貽男法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國96年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之方式│交易地點│││間││數（均│額（新││││││││以最有│臺幣）││││││││利於被│（均以││││││││告之次│最有利││││││││數計算│於被告││││││││）│之金額│││││││││計算）││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年6│陳正哲│5次│5,000│第一級毒│陳正哲以其│ 宜蘭縣宜蘭 │││月間某│││元│品海洛因│0000000000│市文化中心│││日起│││││號電話撥打│附近││││││││0000000000│││││││││號電話與被│││││││││告乙○○聯│││││││││絡，乙○○│││││││││以每次1千│││││││││元之代價販│││││││││賣海洛因予│││││││││陳正哲5次││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│94年8│陳偉棋│約30次│30,000│第一級毒│陳偉棋以其│宜蘭縣宜蘭│││月間某│││元│品海洛因│0000000000│市○○路南│││日起至│││││號、091399│屏國小、被│││同年10│││││2738號電話│告乙○○之│││月間某│││││撥打095548│住處等地│││日止│││││4654號電話│││││││││與被告 曹金 │││││││││和聯絡，被│││││││││告乙○○與│││││││││甲○○共同│││││││││以每次1千│││││││││元之代價，│││││││││販賣海洛因│││││││││予陳偉棋，│││││││││平均2至3天│││││││││1次，每次│││││││││由被告曹金│││││││││和或被告孫│││││││││焰煌前往交│││││││││付││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│三│94年8│邱裕雅│3次│3,000│第一級毒│邱裕雅以其│宜蘭縣宜蘭│││月間某│││元│品海洛因│0000000000│市境內某不│││日起│││││號電話撥打│詳地點││││││││0000000000│││││││││號電話與被│││││││││告乙○○聯│││││││││絡，被告曹│││││││││ 金和 與 孫焰 │││││││││煌以每次1│││││││││千元之代價│││││││││共同販賣海│││││││││洛因予邱裕│││││││││雅3次，均│││││││││由被告孫焰│││││││││煌前往交付│││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│四│94年7│陳建中│3次│3,000│第一級毒│陳建中以09│宜蘭縣宜蘭│││月間某│││元│品海洛因│00000000號│市宜蘭醫院│││日起│││││電話撥打09│、泰山路某││││││││00000000號│處及火車站││││││││電話與被告│附近││││││││乙○○聯絡│││││││││，被告曹金│││││││││和與甲○○│││││││││共同以每次│││││││││1千至2千元│││││││││之代價，販│││││││││賣海洛因予│││││││││陳建中3次│││││││││，由被告曹│││││││││金和或被告│││││││││甲○○前往│││││││││交付││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│五│94年8│甲○○│2次│2,000│第一級毒│甲○○以09│宜蘭縣礁溪│││月間某│││元│品海洛因│00000000號│鄉某處│││日│││││電話撥打09│││││││││00000000號│││││││││號電話與被│││││││││告乙○○聯│││││││││絡，被告曹│││││││││金和以每次│││││││││1千元之代│││││││││價，販賣海│││││││││洛因予孫焰│││││││││煌2次││└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘