臺灣南投地方法院民事簡易判決 101年度投簡字第80號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 卓敏隆
孫永州
被 告 鄭維鵬
鄭秀枝
上當事人間確認抵押權債權不存在事件，本院於民國101年5月22
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告二人經合法通知，其中被告鄭維鵬未於言詞辯論期日到
場，被告鄭秀枝則未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告起訴主張：被告鄭維鵬於民國88年6月30日向原告借款
新臺幣（下同）400,000元，自91年1月份起即未依約繳息，
迄今尚欠206,498元之本金及利息、違約金。然被告鄭維鵬
竟於97年2月12日將其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號
土地所有權應有部分萬分之六四五及坐落南投縣○○鎮○○
段○○○○號土地所有權應有部分五分之一（下稱系爭不動產
）為被告鄭秀枝設定120萬元之最高限額抵押權。然被告間
並無借款關係，僅係為避免強制執行而增加消極財產，是系
爭不動產之抵押權設定登記，應為通謀虛偽意思表示，當屬
無效，而原告為被告鄭維鵬之債權人，自得代位起訴確認系
爭不動產之抵押權不存在，被告鄭秀枝因此負有塗銷前開抵
押權設定登記之義務，爰依民法第87條、第242條之規定提
起本訴。
並聲明：確認被告間就系爭不動產設定之抵押權及擔保之抵
押債權不存在；被告鄭秀枝應將系爭土地之抵押權登記塗銷
。
三、被告鄭維鵬未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任
何聲明或陳述；被告鄭秀枝則以：被告鄭維鵬是我堂哥的小
孩，因我堂嫂說他的兩個兒子即被告鄭維鵬及訴外人 鄭維宏
經濟狀況不佳，我就先簽發二張面額各50萬元之支票給訴外
人鄭維宏，因他們表示欲早日取得資金，故我另外又於97年
2月1日、97年2月5日各將50萬元匯入訴外人鄭維宏之帳戶
，為保障我的債權，故被告鄭維鵬於97年2月12日以其所有
之系爭不動產為我設定120萬元最高限額抵押權作為擔保。
且我於100年12月20日又匯款30萬元予現照顧被告鄭維鵬之
子 鄭裕霖 之訴外人 鄭燕雪 ，以解決孩子的學費問題。是被告
間抵押權設定係為保障被告鄭秀枝之債權，並非虛偽，而非
故意為損害原告債權而為之等語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關
係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，
而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認
法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受
確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關
係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例
闡釋甚明。本件原告主張被告鄭維鵬積欠其債務，嗣竟與被
告鄭秀枝虛偽設定抵押權，致妨害原告行使債權等情，既為
被告鄭秀枝所否認，則系爭不動產之抵押權是否存在，足以
影響原告對被告鄭維鵬之債權得否行使。從而，原告提起本
件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，核與前開法
條之規定並無不符，當為法之所許。
五、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文，故民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令
不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，
最高法院17年上字第917號判例解釋甚明。次按民法第87條
第1項明文，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其
意思表示無效。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，該第三人應負舉證之責，亦有最高法院48年台
上字第29號判例意旨可參。本件原告既主張被告間就系爭不
動產抵押權設定為通謀虛偽意思表示，依前揭說明，原告就
其主張之事實自應負舉證之責。
六、原告主張：被告鄭維鵬於88年6月30日向原告借款400,000元
，自91年1月份起即未依約繳息，迄今尚欠206,498元之本金
及利息、違約金。嗣被告鄭維鵬竟於97年2月12日將系爭不
動產為被告鄭秀枝設定120萬元之最高限額抵押權，業據原
告提出債權憑證、系爭不動產登記簿謄本、被告鄭維鵬之財
產所得清單為證，固堪信屬實。然被告鄭秀枝以前詞置辯，
並提出支票二紙、100萬元匯款交易明細、30萬元匯款單為
證。而被告鄭秀枝匯款100萬元之帳戶所有人為訴外人鄭維
宏，亦與系爭不動產設定登記之抵押權債務人即訴外人鄭維
宏相同，足見系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權確實存
在。此外，原告就被告間就系爭不動產設定抵押權之行為有
何通謀虛偽意思表示一節，又未能舉證以實其說，是被告鄭
秀枝前開所辯，應非子虛。
七、綜上所述，原告既未能舉證證明被告間就系爭不動產之抵押
權設定為通謀虛偽意思表示，是原告前開主張，洵非有據。
從而，原告基於民法第242條、第87條之規定，請求確認被
告間就系爭不動產設定之抵押權及擔保之抵押債權不存在，
及請求被告鄭秀枝應將系爭不動產設定之抵押權塗銷，為無
理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國101年5月29日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官趙思芸
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年5月29日
書記官王聖貿