最高法院91年度台上字第639號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第639號刑事判決

裁判日期：民國91年01月31日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十一年度台上字第六三九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十八日第二審更審判決（八十八年度少連上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第七九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（甲○○累犯），已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，指駁上訴人甲○○否認犯罪之所辯，何以不足採信，綦詳。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人乙○○上訴意旨略稱：修正前刑法第二百三十一條之引誘或容留良家婦女與人姦淫或猥褻罪，其犯罪客體之婦女除為良家婦女外，須以該婦女初無與人姦淫之意思，因行為人之引誘始生姦淫之意思為必要，苟該婦女原有賣淫之意思，即縱予容留，使其與人姦淫圖利，亦與該罪之構成要件不合，而難成立該罪。原判決事實並未認定鄭○芳、張○芳二女本無從事按摩之意思，係因上訴人乙○○之引誘始生該意思之屬於犯罪構成要件，理由內亦無隻字片語論及。證人鄭○芳於民國八十八年十月十四日在原審審理中證稱伊應徵時即有意從事猥褻按摩之服務，足見無待上訴人乙○○之引誘。另證人張○芳未到庭作證，其應徵時是否有從事猥褻按摩之意思，或因上訴人乙○○之引誘後，始產生此意，事涉犯罪構成要件之基本事實認定，原審未予調查，逕認上訴人乙○○有引誘並容留之犯行，即有判決理由不備之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人甲○○僅受僱載送服務小姐，按次計酬，並無與上訴人乙○○共同分享營利所得之利潤。以載送服務小姐之行為，並非引誘或容留之犯罪構成要件，至多僅係幫助上訴人乙○○之幫助（從）犯，原判決以共同正犯論擬，亦有判決理由不備之違法各云云。查修正前刑法第二百三十一條第一項勸誘姦淫罪，其犯罪客體，固為良家婦女，且有引誘或容留與他人姦淫之行為為構成要件；但同條第二項之使人猥褻罪，其客體並不以良家婦女為必要，且包括男女兩性，祇須因意圖營利，使人為猥褻行為，即已構成犯罪。原判決係依修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項論處上訴人等上開罪刑，已敍明其理由，並無判決不載理由之違法，上訴人乙○○上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，即已參與實施犯罪構成要件之行為，原判決論其與上訴人乙○○共同正犯，已於理由內詳加說明，亦無理由不備之違法。衡以上述說明，上訴人等均置原判決理由已說明之事項於不顧，泛指其有判決不載理由之違法，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月六日
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