裁判字號：最高法院98年台上字第3064號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三○六四號上訴人甲○○選任辯護人 陳振東 律師上訴人乙○○
丁○○丙○○戊○○己○○庚○○上列一人選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人辛○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣○○鎮○○○路○段390壬○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣龍潭鄉三坑村9鄰河川底上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第二四四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第六六六七號、第一○七六五號、第一一○五一號、第一一六三五號、第一八九○○號，原判決漏載九十六年度偵字第六六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○、壬○○於警詢及偵查中自白均有證據能力，惟乙○○等七人之自白係因警方以不正之脅迫及利誘方式所為，此依 袁國恕 、 洪俊德 所供詢問上訴人等之地點互不一致， 張文美 供述看到員警拿錢叫戊○○承認犯行， 黃中麒 供稱己○○確有手銬銬傷痕跡等語可證。檢察官亦未對上開自白係出於自由意志指出證明方法，乙○○等七人之自白顯非出於任意性，依法不具證據能力。又警員 黃名吉 、袁國恕、 鄭敬永 、 郭章南 於第一審就如何查悉上訴人等涉犯本件之供述互不一致，且所稱因監聽而破獲之通訊監察結果報告書，監聽日期係自民國九十五年十一月十日上午十時至九十六年三月十五日止，上訴人等所犯強盜日期各為九十六年一月十三日及二十三日，該監聽譯文既無前揭警員所稱之強盜情事，亦可證袁國恕所稱上訴人等係因九十五年間另涉犯擄人勒贖等案件遭查獲借提後，始自白犯本件之證述無足採信。又原判決既謂員警於檢察官偵查中坐於後方旁聽，如何期待共同被告得以翻供？其採證認事自相矛盾；原判決僅謂檢察官偵訊錄影光碟因無法播放而未能勘驗，對前揭檢、警採證之重大瑕疵均未審酌，亦有調查未盡、判決理由不備、適用法則不當及違背證據裁判原則之違法。㈡、警方既對上訴人等施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等行為，又豈能期待其自承？原判決謂製作警詢筆錄之警員鄭敬永、 葉家榮 、袁國恕、洪俊德、黃名吉均證稱未對上訴人等為強暴、脅迫、利誘行為，即有調查未盡之違法。又原判決認上訴人等以證人身分於警詢、偵查中所為證言有證據能力，惟未說明該審判外證言如何「具有較可信之特別情況」，僅以戊○○於偵查中曾向檢察官表示有串證之供述，作為特信性之依據，有判決理由未備之違法。且未審酌台灣桃園看守所查無戊○○、丙○○與乙○○在九十六年六月八日之會客紀錄，及乙○○於第一審、原審已指出當日其被借提至刑警大隊等各情，徒以戊○○前開偵查中之供述，即謂乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○於第一審之證述係勾串之詞，而 認渠 等在警詢時之陳述具有可信之特別情況；亦未審酌丁○○於九十六年五月九日經警方借提詢問之筆錄與庚○○在同月十二日借提筆錄，對案情內容陳述近乎一致，已顯不可信，均有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決以共同被告之警詢筆錄作為論罪之基礎，惟各該共同被告之警詢筆錄屬被告以外之人於審判外之陳述，原審未使證人於審判中依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，有判決不適用法則之違法。又本件共犯關係之共同被告於歷次審理中均否認參與強盜案，自乏直接證據證明上訴人等涉犯強盜罪。且被害人等均無法指認上訴人等有涉犯本案及各上訴人等就行為之分擔實施為何，其等於偵查中就犯案人數之證述，亦均不一致，自不足作為認定上訴人等犯行之依據。原判決於無任何補強證據、贓證扣案或被害人指證之情況下，以共同被告於警詢、偵查中之自白作為認定上訴人等犯罪之唯一證據，顯有違法。㈣、原判決以上訴人等供稱強盜所得，超過被害人等所述之金額，即謂應以被害人等證述遭強盜之財物數額為準。惟被害人所為陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，自不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。被害人癸○○、子○○、 游景瑞 、丑○○、 黃佳駿 、 蔡勝利 、 蔡效均 、寅○○等證述被搶金額，與上訴人等陳述金額有明顯差距，原判決未就被害人損失金額、贓款流向為嚴格之證明，亦未說明依被害人陳述損失金額為準之理由，有違證據法則及理由不備之違法。又 劉家兆 於警詢證稱案發時其不在場，惟蔡效均、寅○○皆陳述劉家兆在場；寅○○於原審就其有無報案之陳述，與警詢時所供亦不相一致；癸○○在警詢時及偵查中供稱被搶金額各為新台幣（下同）一百一十萬元、六十五萬元、五十三萬元等，前後不一；丑○○在警詢中未供稱被搶金額，於偵查中竟指稱被搶八萬元。原審就上開各項，未予調查，自有違法。㈤、原判決未說明上訴人等同謀、在場把風等參與犯罪之不同程度成立何種共同正犯，論罪亦未引用刑法第二十八條，顯有理由不備及適用法則不當之違法。又原判決雖謂丁○○、庚○○前有多次前科，對警詢、偵查及審理程序並非毫無經驗之人，豈有可能因警察告知坦承即會無事，或唯恐女友被移送涉犯藏匿人犯等理由，而均坦承加重強盜罪之理。惟丁○○、庚○○既有多次前科，豈有自白承認非自己所犯罪行之理？原判決採證顯違經驗法則。且未審酌壬○○、己○○警詢筆錄製作時間各達十八、二十一小時，嗣後始借提同案被告提示二人筆錄，明顯有重複矛盾之瑕疵，及既認壬○○警詢筆錄非當場製作，是經過整理後記載，該警詢筆錄自為違法，仍採為判決之基礎，亦有判決不適用證據法則之違法。㈥、戊○○、己○○、其他共同被告及被害人等於偵查中，就犯罪兇器究係番刀、武士刀、開山刀、鐵鎚或西瓜刀之供述，相互矛盾，原判決未予審酌，有理由不備之違法。第一審九十七年二月十三日及二十日、同年三月五日之審判筆錄，審判長均未簽名，亦未附記事由於後；且九十六年十一月二十六日準備程序中，丙○○、丁○○、戊○○、己○○轉換為證人接受其他被告詰問之程序亦屬違法失效。又原審九十七年九月五日及十九日、同年十一月二十一日審理程序中詰問證人袁國恕、蔡勝利、癸○○時，未予上訴人等或辯護人就公訴人反詰問事項，再行覆主詰問之機會即諭知交互詰問程序完畢，剝奪上訴人等或辯護人防禦權之行使，致影響判決事實認定之結果，所踐行之訴訟程序，已違背法令。㈦、原判決未證明上訴人等持用槍枝是否確屬具有危險性之兇器，僅以該等槍枝均具有近似真槍之外觀，故材質堅硬，含金屬原料，即謂足以對人之生命、身體與安全構成威脅，自有調查未盡之違法。又原判決以上訴人等或捨棄傳訊或已不再爭執其證據能力，且均未對被害人子○○、游景瑞、丑○○、黃佳駿、蔡勝利、蔡效均於警詢之證述聲明異議，即謂應視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意。惟原判決未說明此等供述證據如何有不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定之情形，即當事人與辯護人是否已「明知」之情事，即逕行適用同法第一百五十九條之五第一項，已屬違法；且原審既謂「非供述證據」，又適用第一百五十九條之五第一項規定認有證據能力，亦為違背法令云云。另上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未審酌 張文奐 、 黃文龍 於原審否認犯案，及自承因與甲○○有仇恨，始在第一審為不實自白與指控，暨 陳桂鑾 於原審證稱九十六年一月甲○○所經營之「酷兒檳榔攤」已終止租約頂讓他人，甲○○已有經營事業等有利之證述，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。且未審酌張文奐在原審已否認涉案及甲○○未召集之供述，遽以張文奐沈默而拒絕證言之情事，推斷係因甲○○在場而為迴護之證詞，置其有利於甲○○之證述而不顧，採證已違證據法則。㈡、原判決既謂甲○○非在場共同實行或參與分擔實行犯罪之人，自不得計入合夥之人數，惟又於主文記載：「甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上……」，及在理由中論述甲○○就事實欄二之加重強盜犯行，係一行為觸犯六個結夥三人以上攜帶兇器、於夜間侵入有人居住之建築物之加重強盜罪名，有宣示主文與事實及理由不相適合之違法。且既認甲○○未進入現場實行犯罪，則如何知悉現場實行犯罪之人有攜帶兇器？原判決就此亦未予說明，有理由不備之違法。㈢、原判決事實欄未記載甲○○犯罪動機、目的等適用刑法第五十七條量刑有關之具體事實，理由自有不備。共同被告乙○○於偵查中經具結所為不利於甲○○之證言，均未經甲○○或辯護人對質詰問，應無證據能力。又甲○○在原審聲請傳喚證人 楊美媛 ，以證明案發當日甲○○不在場。九十六年二月二十八日甲○○在中壢市○○路賭博被查獲時，遭警方開槍打中腹部後，聽聞「腳再補一槍，不然很麻煩」，隨即後腳跟又被開了一槍；甲○○於住院期間又被警員洪俊德告知「不把槍枝交出來，就要移送組織、綁架大陸妹及強盜案」等，甲○○聲請傳喚洪俊德、 張黎光 以釐清上情。原審皆未予傳喚，亦未於理由內說明不予調查之原因，有調查未盡之違法。且甲○○於二審全部訴訟卷宗資料中，發現卷內有與其案件完全無關之扣押物品清單，不無影響法院心證之嫌，證據能力應予排除。上訴人丁○○上訴意旨略稱：第一審判決就丁○○所犯加重強盜二罪及非法寄藏槍枝罪，係定應執行刑有期徒刑十三年二月，原判決未查第一審判決有何適用法令不當，即撤銷第一審判決所定應執行刑，另就丁○○兩次加重強盜罪改判宣告應執行有期徒刑十二年二月，使丁○○受有原僅須執行有期徒刑十三年二月，卻延長至有期徒刑十五年八月之不利益，原判決有違背不利益變更禁止原則等內部性界限要求之違法。上訴人戊○○上訴意旨略稱：原判決主文記載戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付。惟於事實欄則記載戊○○駕車在外等候，準備接應。則戊○○、甲○○、丁○○、辛○○既皆非於現場實行強盜之共同正犯，即不能論以結夥三人以上加重強盜之罪刑，原判決有適用法則不當之違法。上訴人庚○○上訴意旨略稱：
㈠、庚○○原名 穆正穎 ，綽號「 阿穎 」或「 阿正 」，此經 江衍富 、壬○○、 謝湘楟 及張文奐分別在審判中證述在卷，原判決未予審酌，亦未說明不採之理由，理由自有不備。又庚○○在警詢中自白：「九十六年一月十三日昌銘彩藝公司強盜案，主謀是甲○○，九十六年一月十二日我和朋友都沒有錢可用，已經餓了二、三天」與事實不符。庚○○自九十年七月十五日起至九十六年五月十一日止，在桃園縣大溪鎮「三元水電工程行」服務，從事水電工作，每月至少四萬多元月薪，原判決之認定與卷附員工職務證明書影本、江衍富及謝湘楟之證言不符，有判決理由矛盾之違背法令。㈡、庚○○縱有前科紀錄，對於警詢、偵查訊問之方法豈能與檢警相比，原判決認庚○○「對警詢、偵訊及審理並非毫無經驗之人，如其確未為任何違法之行為，其女友自無藏匿人犯可言，況加重強盜罪之刑責遠較藏匿人犯為重，被告庚○○豈有因此而坦承加重強盜罪之理」，自有違誤。上訴人辛○○上訴意旨略稱：原判決既援引戊○○所稱：「辛○○自己開一台，後來甲○○臨時叫辛○○先回酷兒檳榔攤，叫他不必把風，本來甲○○叫辛○○負責把風跟製造假車禍，但是辛○○不敢，所以甲○○就叫他回去」等語之供述，足證辛○○已臨陣縮手，實際上未為把風行為。此屬對辛○○有利之證據，原判決未敘明何以不足採為有利辛○○之論斷，僅憑其他共同被告不利於辛○○之證言，即論處辛○○加重強盜罪責，有判決不載理由之瑕疵。且原判決僅憑共同被告乙○○、丁○○、壬○○於警詢及偵查中之證言，作為認定辛○○犯罪之論據，未再調查被害人之證言等其他必要證據，以察是否與上開證言相符，亦抵觸刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○、乙○○、丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○確有與另案經判刑之 曾新旺 、黃文龍及張文奐等共同於夜間攜械侵入昌銘彩藝公司強盜財物，暨乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○另有與黃文龍、張文奐及綽號「太子」、「才子」等成年男子共同攜械於夜間侵入劉家兆之住宅強盜財物之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等加重強盜部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付罪刑（甲○○處有期徒刑九年，乙○○、丙○○、己○○、辛○○各處有期徒刑八年，丁○○及庚○○均累犯，各處有期徒刑八年二月，戊○○處有期徒刑六年）；暨論處乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（乙○○、丙○○及壬○○各處有期徒刑八年，丁○○、庚○○均累犯，各處有期徒刑八年二月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、第一審法院將丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○在警詢時所為陳述之錄影光碟，分別交付渠等之辯護人各自進行檢閱觀看其內容（原判決誤載為「勘驗」，惟勘驗屬證據調查程序之範疇，依刑事訴訟法第二百十二條規定，僅法院或檢察官始得實施，辯護人自無為勘驗之權）結果，俱稱未發現前揭上訴人等之警詢自白有何經脅迫、利誘等非出於任意性自白之情形。又依卷附台灣桃園監獄（兼台灣桃園看守所）新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表之「外傷紀錄」欄所載，乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、壬○○、己○○於入所時，均未見渠等身體外觀上有何傷痕。而丁○○除於九十六年二月二十八日、五月九日之警詢時自白本件犯罪外，同年六月二十日偵查中復自白上開犯行，偵查中始終未主張警詢之陳述出自非任意性；丙○○在偵查中除自白犯罪外，並先後供稱其警詢時之陳述係基於自由意志；戊○○在警詢時僅坦承有前往現場，否認強盜，嗣於月餘後之偵查中自白犯罪；壬○○在偵查中自白犯罪，較其在警詢時之陳述更為詳盡，亦未因經檢察官聲請羈押而更改其詞；己○○在警詢時否認結夥強盜，係於月餘後之偵查中始自白犯罪；庚○○除在警詢自白本件強盜犯行外，在羈押前、後之偵查中及第一審時，亦均就所自白之犯罪為詳盡之陳述；乙○○在偵查中數次自白本件強盜犯行，始終未提及於警詢時之自白係出自非任意性。另警員鄭敬永、葉家榮、袁國恕、洪俊德、黃名吉亦均證稱並未對上訴人等以強暴、脅迫或其他不正方法取供。則原審據以判斷丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○在警詢時及偵查中之自白係出於任意性，與卷證資料即無不合。丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○上訴意旨對原判決前開論斷，究有何違背法令之情形，均未具體指摘，徒執陳詞，以渠等警詢時之自白係因警方以不正之脅迫及利誘方式所為云云，據以指摘原判決採證違法，係以片面之自我說詞，對原判決已於理由內詳加說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又被告之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分，不得以尚有其他補強證據未予調查，指為違法。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決以被害人癸○○、子○○、游景瑞、丑○○、黃佳駿在偵查中分別就渠等在昌銘彩藝公司內遭多名戴頭套之人分持刀、槍衝入，並逐一強盜在場之人財物，及寅○○在警詢時與原審中、蔡效均於偵查中就渠等在劉家兆住宅內遭數名戴帽子及口罩之人分持刀、槍衝入，強盜渠等財物等情節所為之證述，已可合理推認丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○等人前揭自白與客觀事實相符，而足以擔保渠等自白所述之真實性，按之刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○等人前揭自白，自得作為有罪判決之證據。上訴意旨遽以除前開自白外，被害人等均無法指認上訴人等涉犯本件強盜案，原判決無任何補強證據佐憑，僅以前開自白為認定上訴人等強盜犯行之判決基礎云云，指摘原判決違法，即非依據卷證資料執為指摘，亦非屬合法之第三審上訴理由。
㈡、第一審於九十七年二月十三日之審判期日已使乙○○、丙○○，同月二十日之審判期日已使丁○○、戊○○，同年三月五日之審判期日已使己○○、庚○○，同月十九日之審判期日已使辛○○、壬○○分別立於證人地位，接受檢察官、上訴人等暨渠等之辯護人交互詰問（見一審卷三第九八至一一五頁、第一五四至一七二頁、第二一九至二三八頁、一審卷四第十四至二十頁），並未剝奪上訴人等之反對詰問權；且第一審九十七年二月十三日及二十日、同年三月五日之審判筆錄，均經審判長簽名（見一審卷三第一一五頁、第一七四頁、第二三八頁）。上訴人等上訴意旨，徒就第一審已踐行證據調查之交互詰問程序，強指為未使共同被告等在審判中以證人身分到場具結，并就各該審判外之陳述接受其餘共同被告詰問，及前揭審判筆錄業經審判長簽名，猶指稱審判長未簽名云云，亦均屬非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定，得向法院聲明異議，由法院依同條第二項規定裁定之，以進行詰問證人、鑑定人程序，就證人、鑑定人之詰問及回答，以及審判長或受命法官所為證據調查或訴訟指揮之處分，聲明異議，重在及時行使，俾審判長、受命法官或法院得以立即處分、裁定，如未適時行使，除所踐行訴訟程序有重大瑕疵，明顯妨礙程序公正及真實發見，足認影響於判決結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於九十七年九月五日及十九日、同年十一月二十一日審判期日詰問袁國恕、蔡勝利、癸○○，於檢察官行反詰問後，審判長固未依規定由上訴人等之辯護人行覆主詰問。然上訴人等之辯護人既未就此聲明異議，又未於調查證據完畢前，聲請由其等分別對袁國恕、蔡勝利、癸○○行覆反詰問（見原審卷㈡第七十至七二頁及第一五六頁、卷㈢第二三七至二三八頁）。且上訴意旨並未指明上訴人等之辯護人有何具體待證事項，因審判長所為訴訟指揮，致未能對袁國恕、蔡勝利、癸○○行覆主詰問，則原審漏未踐行上開覆主詰問程序，尚難認有妨礙程序公正及真實發見，而影響於判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自難據為上訴第三審之適法理由。㈢、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等（壬○○除外）有結夥三人以上攜帶兇器，於夜間侵入昌銘彩藝公司強盜癸○○等人財物，暨乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○有結夥三人以上，於夜間侵入劉家兆住宅強盜寅○○等人財物之依據；並說明乙○○雖證稱伊係主謀，強盜案與甲○○無關，及張文奐、黃文龍在原審之證言，係迴護甲○○、丁○○、庚○○等人之詞，江衍富之證言，無從為庚○○有利之認定，暨乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、庚○○在第一審之證言，係事後勾串之詞，俱無足憑採等之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，其就上訴人等係結夥三人以上犯加重強盜罪之論述，亦與事實認定及主文記載不生矛盾，均難遽指違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以張文奐、黃文龍或戊○○或江衍富已分別為有利甲○○或辛○○或庚○○之證述，原審未予採酌，及原判決就結夥三人以上之理由說明與事實、主文記載矛盾云云，據以指摘原判決違法，係就原判決已明白論斷之事項，再為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決並未認定甲○○於乙○○等侵入昌銘彩藝公司強盜財物時，亦曾在場分擔犯罪行為，則其於原審聲請傳喚楊美媛及警員洪俊德、張黎光等，既與其所犯加重強盜罪之待證事實無涉，即不具證據關聯性，原審未予傳喚，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款規定，自無調查未盡之可言；至原判決雖漏未敘明無須為此部分調查之理由，既與判決本旨不生任何影響，要非可據為上訴第三審之合法理由。再者，原判決撤銷第一審關於丁○○加重強盜部分之判決，改判仍分別論以結夥三人以上攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物及住宅強盜等二罪，所量處之有期徒刑各八年二月，仍與第一審量定之刑罰相同，且就上開加重強盜罪所定之執行刑十二年二月，亦未逾刑法第五十一條第五款之規定，自無其上訴意旨所稱違背不利益變更禁止原則等內部性界限之情形。㈣、證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。原判決就乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○等結夥侵入劉家兆住宅強盜財物部分，雖於理由中併引乙○○在警詢所為己○○亦有共同參與之供述（見原判決第三九頁第二三行至次頁第四行），為其所憑證據之一，而不無證據上理由矛盾之違誤，惟除去該部分供述證據，原審依憑丁○○、丙○○、壬○○、庚○○及乙○○在偵查中等之自白，並寅○○、蔡效均等之證言，既仍應為乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、庚○○有此部分加重強盜之犯罪事實認定，即於判決不生影響，仍難據為第三審上訴之合法理由。又原判決主文記載、事實認定及理由論述，均載稱壬○○係結夥侵入劉家兆住宅強盜寅○○等之財物，則其「叁、論罪」欄中記載「被告壬○○所為（事實欄二），均係犯刑法第三百三十條第一項……強盜罪」（見原判決第四三頁前四行），乃顯然於判決無影響之文字贅載，而非理由矛盾，自應由原審以裁定更正。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭執。依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月五日
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