裁判字號：臺灣高雄地方法院97年勞簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度勞簡上字第3號上訴人乙○○（原名 葉秀英 ）訴訟代理人 楊櫻花 律師被上訴人帆偲有限公司法定代理人甲○○
0號6樓之3之2上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國96年11月30日本院鳳山簡易庭第一審判決（96年度鳳勞簡字第1號）提起上訴，上訴人並於本院為訴之減縮，經本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾伍萬柒仟零捌拾元，及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（減縮部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）被上訴人公司於民國（下同）88年3月26日成立時，即雇用上訴人擔任美容師，銷售該公司經銷之德國海馬化妝品，並同意承認上訴人自83年4月14日起至88年3月26日間受僱於訴外人漢儀企業股份有限公司（以下簡稱漢儀公司）、漢政企業有限公司（以下簡稱漢政公司）之年資，故迄上訴人於95年1月26日遭被上訴人解雇時止，一共有11年10個月又4天之年資。又上訴人之勞保投保單位，雖自94年1月26日起始改以被上訴人公司之員工名義投保，但此為資方擅自決定之事項，上訴人從未注意該項情事，不得以之作為認定上訴人受被上訴人公司雇用之日期依據。又被上訴人公司於88年3月26日即已成立，縱認為被上訴人未承認承受上訴人之前之工作年資，亦無法抹滅上訴人實際受被上訴人公司雇用，銷售該公司產品之事實。故上訴人之年資至遲亦應由此日開始計算。
（二）按上訴人年資應自83年3月23日起算至95年1月26日止，總計為11年10個月又4天，依勞動基準法（下稱本法）第11條第2款、第17條、第2條第4款之規定，應以11年11個月為計算資遣費之基準，上訴人於遭終止勞動契約前6個月平均工資為23,800元，故上訴人請求之資遣費為11又12分之11個月平均工資即283,616元【計算式：23,800×（ll＋11÷12）=283,616】，惟原審僅判准1個月的平均工資之資遣費，即23,800元，其間差額259,816元未獲判准，顯有違誤。又本件上訴人於被上訴人公司工作已滿3年，被上訴人既未於終止勞動契約前30日預告，上訴人主張依本法第11條第2款、第16條第1項第3款、第3項規定請求被上訴人應給付30日預告期間之工資23,800元（計算式：23,800÷30×30=23,800），惟原審僅判准20日預告期間之工資，即15,867元，其間差額7,933元未獲准許，亦有違誤。另依本法第38條、第39條、本法施行細則第24條第3款規定，上訴人自88年3月23日至93年3月22日（89、90、91、92、93年度）每年度應有14日之特別休假，自93年3月23日至94年3月22日（94年度）應有15日之特別休假，上訴人於被上訴人終止勞動契約前2年既均未休該
93、94年度之特別假，自得依前開條文，請求被上訴人給付93年度14日及94年度15日共29日之工資即23,007元（計算式：23,800÷30×29=23,007，元以下四捨五入），惟原審僅判准7日，即5,553元，其間差額17,454元未獲准許，亦有違誤（按上訴人於原審請求94、95年度之特別休假共31日工資，於本院則減縮為僅請求93、94年度共29日之特別休假工資）。
（三）又如認上訴人年資應自88年3月26日起算至95年1月26日，總計6年9個月又1天，依本法第11條第2款、第17條、第
2條第4款之規定，應以6年10個月為計算資遣費之基準，上訴人於遭終止勞動契約前6個月平均工資為23,800元，故上訴人請求之資遣費為6又12分之10個月平均工資即
162,633元【計算式：23,800×（6＋10÷12）=162,
633】，惟原審僅判准1個月的平均工資之資遣費，即23,800元，其間之差額為138,833元。又本件上訴人於被上訴人公司工作已滿3年，被上訴人既未於終止勞動契約前30日預告，上訴人主張依本法第11條第2款、第16條第
1項第3款、第3項規定請求被上訴人給付30日預告期間之工資23,800元（計算式：23,800÷30×30=23,800），惟原審僅判准20日預告期間之工資，即15,867元，其間之差額為7,933元。另本件上訴人於被上訴人終止勞動契約前2年既均未休該93、94年度之特別假，自得依前開條文，請求被上訴人給付93年度10日及94年度10日共20日之工資即15867元（計算式：23,800÷30×20=15867四捨五入），惟原審僅判准7日，即5553元，其間之差額為1031
4元。
（四）綜上所述，除原審已判准被上訴人應給付之141,781元之本息外，（一）若認定上訴人之年資應自83年3月23日起算，則被上訴人應再給付上訴人資遣費259,816元、預告工資7,933元、特別休假未休工資17,454元，合計285,20
3元；（二）若認定上訴人之年資應自88年3月26日起算，則被上訴人應再給付上訴人資遣費138,833元、預告工資7,933元、特別休假未休工資10,314元，合計157,080元。（三）從而，上訴人基於勞動契約之法律關係，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人466,686元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起即96年1月23日起至清償日止，按法定利率年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人確實係於94年1月26日始開始僱用上訴人，且上訴人持有被上訴人交付之化妝品確實價值達23,201元及零用金15,000元均未繳回，被上訴人於原審以之抵銷，僅獲原審部分採認，被上訴人雖有不服，但無上訴之意，爰以原審聲明：駁回上訴人之訴，如受不利之判決，願供擔保，免為假執行之宣告。
四、本件原審對於上訴人之請求判決部分勝訴、部分敗訴，上訴人對其敗訴部份（除年終獎金23800元外）聲明不服，提起上訴，並於本院減縮其特別休假工資為29日，聲明：（一）原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣285,203元（包含預告工資差額7,933元整、資遣費差額259,816元及93年、94年特別休假工資差額17,454元），及自96年1月23日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
（三）、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明上訴駁回。至原審判決被上訴人應給付上訴人141,781元之本息，及駁回上訴人關於年終獎金23,800元之請求部分，均未據二造聲明不符，該部分均已確定，併此敘明。
五、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）不爭執部分：
1、上訴人自83年4月14日起以漢儀公司為勞保之投保單位，嗣於85年10月7日改以漢政公司為投保單位，88年5月29日又改回漢儀公司為勞保投保單位。上訴人於93年12月28日懷孕生產，於94年2月1日休完產假復工，於94年1月26日以被上訴人為投保單位，嗣於95年1月26日遭被上訴人資遣，並於當日遭被上訴人退健保，再於95年2月15日退勞保。上訴人以被上訴人為投保單位之投保薪資為38,2
00元，有勞工保險被保險人投保資料明細表附卷可憑。
2、被上訴人於88年3月26日設立登記。有公司登記事項表可稽。
3、上訴人之平均工資為每月23800元。
（二）爭執事項：
１、上訴人何時受僱於被上訴人？上訴人主張被上訴人有承認上訴人受僱於漢儀公司及漢政公司之舊有年資是否有理由？上訴人之工作年資究竟多長？
２、上訴人於本院之各項請求是否有據？其金額應為若干？
六、法院之判斷：
（一）關於上訴人於被上訴人公司之服務年資：
１、上訴人主張其於88年3月26日受被上訴人雇用之時，被上訴人同意承認其自83年3月23日起至88年3月25日止，受僱於漢儀、漢政公司之年資一節，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，上訴人就被上訴人同意承受上開年資之事實應負舉證責任。上訴人對此固提出被上訴人出具之職務證明書一紙為證，惟上開證明書之發給，係上訴人以申請貸款為由，要求被上訴人發給，則被上訴人基於與人為善之意而填發內容不實之證明書，雖有不妥，但符合雇主照顧員工之一般社會經驗。又關於員工於前雇主工作年資之承受，常見於企業改組、合併、轉讓之情形，且倘有承受，通常會形諸書面。然查，本件被上訴人公司並非自漢儀、漢政公司改組而來，與之亦無合併之情事，且銷售化妝品之工作，未具專業或特殊性，並無非舊員工無法繼續營業之不可替代性，故依一般企業經營之常態，被上訴人於與漢儀公司、漢政公司並無任何交易之情況下，殊無於雇用上訴人時，仍同意承受上訴人年資之可能，此外，上訴人亦自承無法提出其他積極證據足以證明被上訴人同意承受上訴人於前雇主之工作年資，故上訴人主張被上訴人同意承受上訴人之舊有工作年資云云，係屬無法證明，不足採信。
2、又查，被上訴人固未同意承受上訴人於前僱主之工作年資，惟被上訴人公司於88年3月26日設立登記，被上訴人法定代理人甲○○又係漢儀公司、漢政公司之經理，與上訴人有多年之同事情誼，其因而遊說上訴人改由其雇用甚屬可能，且上訴人於93年底懷孕生產，倘非之前即受被上訴人公司雇用，殊無產後即至被上訴人公司上班之理。此外，被上訴人公司於設立登記後，不可能未雇用員工為之銷售產品，則其就近商請上訴人為之銷售產品，亦符合一般企業經營之初，雇用有經驗之員工（即俗稱挖角）之經驗法則，故被上訴人否認自88年3月26日起雇用上訴人云云，與事實不符，不足採信。
3、綜上所述，上訴人應係自88年3月26日起受僱於被上訴人公司，迄95年1月26日遭解雇止，計有6年9個月又1天之工作年資。
（二）關於上訴人請求被上訴人應再給付預告工資、資遣費、特別休假未休之工資部分，詳述如下：
1、資遣費部分：⑴按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「...四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」，本法第11條、17條、第2條第4款分別定有明文。
⑵經查，上訴人之年資共6年9個月又1天，資遣費應以6
年10個月為計算資遣費之基準，上訴人於遭終止勞動契約前6個月平均工資為23,800元，有被上訴人所提之94年3月至8月之薪資表附卷可按（見原審卷第121至126頁），故上訴人請求之資遣費為6又12分之10個月平均工資即162,633元【計算式：23,800×（6＋10÷12）=162,633】，惟原審僅判准1個月平均工資之資遣費，即23,800元，其間差額138,833元，上訴人請求被上訴人應再給付，為有理由，應予准許。
2、預告工資部分：⑴按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約；雇
主預告勞工終止勞動契約者，繼續工作3年以上，應於30日前預告之，雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，本法第11條第2款、第16條第1項第
3款、第3項分別定有明文。⑵經查，本件上訴人於被上訴人公司工作已滿3年，被上訴
人既未於終止勞動契約前30日預告，上訴人主張依上開規定請求被上訴人給付30日預告期間之工資23800元（計算式：23,800÷30×30=23,800），即應准許。惟原審僅判准20日預告期間之工資，即15,867元，其間差額7,933元，上訴人請求被上訴人應再給付，為有理由。
3、特別休假未休工資部分：⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者
7日、3年以上5年未滿者10日、5年以上10年未滿者14日、10年以上者每1年加給1日，加至30日為止；特別休假，工資應由雇主照給，本法第38條、第39條分別定有明文；再本法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
⑵查，上訴人自88年3月26日至89年3月25日（89年度）滿1
年應有7日之特別休假，自89年3月26日至90年3月25日（
90年度）應有7日之特別休假，自90年3月26日至91年3月
25日（91年度）滿3年應有10日之特別休假、自91年3月26日至94年3月25日（92、93、94年度）每年度應有10日之特別休假。本件上訴人於被上訴人終止勞動契約前2年既均未休該93、94年度之特別假，自得依前開條文，請求被上訴人給付93年度10日及94年度10日共20日之工資即15
867元（計算式：23,800÷30×20=15,867，元以下四捨五入），惟原審僅判准7日，即5,553元，其間差額10,
314元，上訴人請求被上訴人應再給付，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人之年資應自88年3月26日起算，其於被上訴人公司之服務年資為6年9個月又1天，被上訴人應再給付上訴人資遣費138,833元、預告工資7,933元、特休假未休工資10,314元，合計157,080元，從而，上訴人基於勞動契約法律關係及本法第16條、第17條、第38條規定，請求被上訴人應再給付157,080元及自起訴狀繕本送達翌日即96年
1月23日起至清償日止，按法定利率年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由。原審除確定部分外，關於駁回上訴人上開應准許部分之請求，顯有違誤，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另上訴人上開請求不應准許部分，原判決為上訴人不利之判決，並無不當，上訴人該部分之上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第
385條第1項前段、第463條，判決如主文。中華民國98年7月8日
民事鳳山分庭審判長法官楊富強
法官林意芳法官吳文婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年7月8日
書記官林仕興