裁判字號：最高法院98年台上字第3018號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三０一八號上訴人甲○○
丙○○上列一人選任辯護人 陳美智 律師上訴人乙○○男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣板橋市○○路○○○巷○號之上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一九六、一八五二九、一八七五六、一八九０七、一八九四
三、一九四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人甲○○、乙○○及丙○○關於違背職務收受賄賂、包庇圖利使人為性交或猥褻、行使不實登載公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於原審已辯稱：伊因遭調查員之威脅恐嚇，於調查站供述各情非出於任意性。調查員復向伊稱：若想交保就不要翻供，伊因當時非常疲累，所以未在檢察官偵查中翻供，伊於檢察官偵查中供述各情亦非出於任意性。乃原判決依憑調查員 徐恕 證述各情，即認甲○○上開辯解各情，不足採信，於法有違。又甲○○與 李政勝 夫妻私交甚篤，扣案之金幣是甲○○送給李政勝之生日禮物，此由該金幣交給李政勝配偶 林淑珠 後一直未拆開一節，即能證明。又甲○○交付李政勝新台幣（下同）五萬元，係李政勝出國時委託其代購珍珠耳環，林淑珠嗣已將該耳環及餘款四萬二千元返還甲○○。甲○○不可能提供李政勝性招待，相關帳冊中所記載之「李大哥」，並非係指李政勝。李政勝並非主管色情行業，且甲○○尚欠林淑珠一百萬元，並無對李政勝行賄之可能，乃原判決為不利甲○○之認定，亦於法有違。㈡、甲○○於檢察官偵查中供述各情無證據能力，亦無證據足資證明甲○○每月行賄丙○○三萬元；丙○○係因臨檢時未獲開門而打電話與甲○○聯繫，並非向甲○○通風報信；丙○○苟有包庇甲○○情事，則其以查無實證結案即可，根本無須查報違規事項，致甲○○遭斷水斷電；依甲○○與 陳秋榮 之電話通話內容，足見丙○○於民國八十四年九月十二日，前往查察時因未開門而無法進入，丙○○遂以電話要求甲○○開門檢查，否則不要營業，丙○○並未通風報信；甲○○於電話中要求丙○○以無照營業辦理，係屬對丙○○為關說之詞，丙○○嗣進入現場檢查後，因查無經營色情實據，遂以無照營業結案，並無包庇甲○○情事； 林春桂 確有從事按摩工作，丙○○以違反殘障福利法辦理，亦無何包庇甲○○情事；依 陳坤清 、 楊宏志 、 李世和 相關供述各情，足見彼等確曾偕同丙○○前往臨檢，甲○○並未對丙○○行賄。乃原審就上情未詳予斟酌，即逕為不利甲○○之認定，於法有違。又原判決僅以陳秋榮等人於警詢中之供述，其時間較早而印象較為清晰，即逕認陳秋榮等人於警詢中之供述得為證據，違背刑事訴訟法相關之規定。另原審傳喚 黃秀月 等人而未到庭，乃原審就黃秀月等人於警詢中之供述何以較為可信，及何以不採黃秀月等人於第一審審理供述各情，未詳為調查釐清，亦於法有違等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○多次抗辯其於調查站及檢察官偵查中之自白非出於任意性。原審雖傳喚調查員 桂宏正 、徐恕就上情予以調查，然該二調查員並非製作甲○○相關筆錄之人；依甲○○於事實審法院審理中供述各情，及甲○○之檢察官偵查筆錄，其內記載訊問地點係台北縣調查站等情，足見甲○○供稱：當時調查局人員誤導伊，檢察官在調查站訊問伊，伊不知是檢察官訊問等情，係屬事實；法務部調查局台北縣調查站以九十四年十一月十一日板肅字第０九一一一一四一五二０號函覆稱：甲○○相關錄影帶已遺失，亦無錄音等情；檢察官未舉證證明甲○○於調查站及檢察官偵查中之供述係出於任意性。乃原審就上情未詳予斟酌釐清，復未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，權衡甲○○於調查站及檢察官偵查中之供述是否有證據能力，逕認甲○○上開供述各情係出於任意性，並採為不利丙○○認定之依據，於法有違。㈡、原判決認定丙○○有違背職務收受賄賂犯行，係依憑甲○○於調查站及檢察官偵查中供述各情，為其主要論據。然丙○○對甲○○並未為交互詰問，甲○○上開供述各情，尚不得採為不利丙○○認定之依據；甲○○亦曾供述曾先後向李世和、丙○○行賄，而李世和部分業經判決無罪確定在案；甲○○於原審更審前已證稱：伊並未向丙○○行賄等情。乃原判決於無何補強證據之情形下，逕採甲○○之供述為不利丙○○認定之依據，於法有違。又依陳坤清於第一審審理中供述各情，及其所載工作紀錄簿內容與丙○○所製作之現場紀錄相同，另參照 許項 橐相關供述之內容；第一審法官於訊問陳坤清時，有誤認「遠東坊」地址之情形，亦未向陳坤清提示工作紀錄簿，陳坤清係在不明瞭內容之情形下應訊，尚不得認陳坤清於第一審審理中之供述與事實不符；陳坤清於工作紀錄簿上另記載有「警網」、「民眾檢舉館前東路二十六號十一樓之二色情」，顯見陳坤清並非轉載丙○○所製作之資料。足見八十四年九月十二日，陳坤清確與丙○○出勤查察「遠東坊」，丙○○並無偽造陳坤清署押情事。乃原審未詳細斟酌上情而為不利丙○○之認定，亦於法有違。另依楊宏志、李世和相關供述各情，足見丙○○係徵得彼等之同意而代彼等為簽名，且丙○○確有至現場查察，而其由丙○○一人或多人在上簽名，並不妨礙相關紀錄內容之真實性，均難認丙○○主觀上有偽造彼等署押之犯意。乃原審未詳細調查楊宏志、李世和於事實審法院供述之內容，即認彼等嗣後供述各情係屬迴護丙○○之詞，而為不利丙○○之認定，於法有違。㈢、原判決於理由欄或說明：丙○○於八十四年九月十二日前往「遠東坊」時，先以電話告知甲○○，或又論述：可見八十四年九月十二日……丙○○並無前往執行取締之意，其亦未前往「新貴族」臨檢。其就丙○○於八十四年九月十二日，是否有前往「遠東坊」實施查察，前後之論述說明不盡一致；依 許項橐 所供述之內容，參照甲○○相關之電話通話內容，足見丙○○確有前往「遠東坊」實施查察，乃原判決未說明許項橐有利丙○○供述各情，其何以不能為有利丙○○論斷之理由，均於法有違。又丙○○於八十四年八月一日，始調至 後埔 派出所任職，不知「遠東坊」、「新貴族」是否經營色情行業，且「遠東坊」、「新貴族」於警方臨檢時均拒不開門，有甲○○、許項橐、李世和相關供述各情，及板橋市民檢舉函所載內容可證。丙○○於八十四年九月十二日，前往「遠東坊」臨檢時，「遠東坊」拒不開門，此有甲○○電話譯文中記載：「看到穿制服的不管認不認識都不要開門，今天是認識的他們沒開沒錯，是富郎來」等情可證。丙○○乃運用辦案技巧打電話與甲○○，而依丙○○與甲○○之電話錄音內容以觀，係丙○○主動告知甲○○要以無照營業查報，並非甲○○要求丙○○僅查辦無照營業，上開電話錄音內容等並不能證明丙○○有犯罪情事；依許項橐、林春桂相關供述各情，足見林春桂確有於「新貴族」從事按摩及護膚工作，丙○○於查無色情實據下而以違反殘障福利法送辦，並無何公文書登載不實犯行；丙○○查察「遠東坊」、「新貴族」時，確未查獲有色情不法行為，丙○○以無照營業及違反殘障福利法告發，並無何犯罪情事。乃原審未詳細斟酌上情，而以推論之詞為不利丙○○之認定，於法有違。㈣、丙○○於原審辯解：丙○○前往「遠東坊」、「新貴族」查察，係依據警察勤務條例第十一條第一款、社會秩序維護法第三十九條、第四十一條、戶口查察作業規定為之，倘履查不遇受查察人，依戶口查察作業規定，得與查察人約定時間查察，並不涉及包庇圖利使人為性交或猥褻罪。參酌證人 蘇松發 於調查站供述各情，亦足見丙○○前往「遠東坊」、「新貴族」，係屬勤區查察而非實施臨檢。至於「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之事由欄中雖記載「臨檢」等情，惟此僅係依警察實施臨檢作業規定七㈠，於勤務中發現符合臨檢要件之對象而為此記載。丙○○與甲○○之電話錄音內容，並不能證明丙○○有包庇圖利使人為性交或猥褻犯行。乃原審未詳細斟酌上情，復未說明其何以不能為有利丙○○論斷之理由，即逕為不利丙○○之認定，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○自調查站詢問時起即為相同內容之辯解，又細譯乙○○所書具字據之真意，及參酌甲○○於調查站及於原審審理中供述：字據所載股權四分之一租給甲○○之真意，係指乙○○股份給伊經營，乙○○不管事，乙○○全權交給伊經營，乙○○每月拿三萬元的意思； 華繼鼎 證稱：「我看過乙○○來，但不是常常看到，乙○○沒有管什麼事」；甲○○供承：「新貴族」每日營業額四萬元至五萬元，則乙○○苟係「新貴族」之股東，何以乙○○每月僅固定收取二萬七千元等情，足見乙○○並無如原判決事實欄所載之犯行，乃原審就上情未詳予斟酌調查說明，於法有違。㈡、依 許項槖 、 黃健國 、林春桂、華繼鼎、 鄭榮福 、 田晴輝 所供述之相關內容，彼等均未供述乙○○係「新貴族」之股東。陳秋榮並於第一審供稱：乙○○的房子租給甲○○開店，乙○○是否是合夥人伊不清楚；甲○○供稱：乙○○不過問「新貴族」之人事；許項槖、黃健國、林春桂所證述之內容，僅能證明「新貴族」有從事「全套」及「半套」之服務，然並不能證明乙○○有如原判決事實欄所載之犯行。乃原判決就上開有利乙○○之證據，未說明其何以不能為有利乙○○論斷之理由，於法有違。又乙○○一再爭執甲○○供述之證據能力，乃原判決逕認甲○○於警詢及檢察官偵查中供述各情得作為證據；原審就甲○○分十期每月給付乙○○二萬七千元，其性質究係頂讓金或係租金等，未詳予調查釐清論述說明，逕為不利乙○○之認定，亦於法有違等語。
惟查：㈠、原判決認定甲○○有原判決事實欄所記載之共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，係以陳秋榮、鄭榮福、田晴輝、許項槖、林春桂、黃健國、黃秀月、華繼鼎於警詢之供述，依彼等相關筆錄之記載係採取一問一答方式，又彼等供述各情均係出於自由意思，且彼等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰而其憑信性甚高，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，彼等於警詢中供述各情得作為證據。甲○○雖辯稱：伊於調查站及檢察官偵查中之供述，係調查員及檢察官要伊配合承認，才能儘速交保回家，伊因而為不實之供述云云。然證人即當時配合調查之調查員桂宏正及徐恕均證稱：並無對甲○○為非法取供等情事，並不能證明調查員或檢察官對甲○○有何脅迫取供情事；甲○○於案發時正值閱歷豐富之盛年，其智慮健全且能主導經營護膚中心，相關社會經驗顯較平常人為強，應無於其所辯之情形下，即為虛偽供述之可能。甲○○上開辯解各情，不足採信，其於調查站及檢察官偵查中供述各情得作為證據。訊據甲○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊所開設之「新貴族」、「遠東坊」均非色情行業，伊交付李政勝黃金紀念幣係供作紀念，伊另交付李政勝五萬元，則係託其出國時代買珍珠，伊未提供李政勝性招待，亦未與陳秋榮行賄 鄭文龍 ，交付與 莊翔麟 者係會款款項，亦未曾行賄丙○○云云。然查甲○○所經營之「面子問題男士護膚中心」（下稱「面子問題」），有容留良家婦女與不特定之男客為姦淫及猥褻之行為，有第一審法院八十三年度易字第二六一六號，即甲○○妨害風化案卷可稽。又甲○○確曾對李政勝違背職務之行為行賄等情，業據甲○○於調查站及檢察官偵查中供述明確，核與證人黃秀月所供述之情節相符，並有甲○○所登載之日曆、黃金金幣照片影本、李政勝旅客入出境紀錄查詢表在卷可佐。參酌甲○○與李政勝關係密切，苟非李政勝確曾接受甲○○性招待，衡情甲○○應無在帳冊上記載招待李大哥，且為不利李政勝供述之可能，況黃秀月並證稱：李政勝曾在店裡作過「全套」服務等情明確；甲○○於檢察官偵查中明確供承：五萬元係資助李政勝出國之費用；李政勝係高階警官，甲○○則係色情業者，甲○○交付黃金金幣與李政勝，顯非朋友間之禮尚往來等情以觀，堪認甲○○上開自白各情係屬事實。依甲○○相關供承各情，及陳秋榮、鄭榮福、田晴輝、許項槖、林春桂、黃健國、華繼鼎、 池美齡 、黃秀月證述各節以觀，堪認甲○○與陳秋榮、 蕭榮山 、鄭榮福、田晴輝等人，確在「新貴族」、「遠東坊」共同經營色情行業，且甲○○、陳秋榮、蕭榮山、鄭榮福、田晴輝等人，關於妨害風化部分之犯行亦經判處罪刑確定。又甲○○確曾對莊翔麟、鄭文龍違背職務之行為行賄等情，業據甲○○於調查站詢問時供承明確，核與陳秋榮、華繼鼎相關證述各情相符。參酌甲○○與莊翔麟二人於電話中，確曾相互洽談甲○○應給付之款項；陳秋榮曾於電話中向甲○○催促：「 鄭官 那邊一直在催」等情，有相關之電話錄音譯文附卷可證；鄭文龍曾帶隊臨檢「新貴族」多次，嗣曾未再積極取締等情，有違反社會秩序維護法案件現場紀錄可證。堪認甲○○自白各情係屬事實。至 莊凱麟 雖證稱：莊翔麟幫 伊代 收甲○○等之會款云云。然甲○○、陳秋榮與莊翔麟間，就所謂互助會之相關情節供述不一，且與電話錄音譯文所載內容不符。況甲○○等亦無遠至台南地區，參加並不認識由莊凱麟所召集互助會之理。莊凱麟證述各情，並不能為有利於甲○○之論斷。㈡、原判決認定丙○○有原判決事實欄所記載之連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，係以甲○○、林春桂於警詢之供述，依彼等警詢筆錄所記載之內容，均係採取一問一答方式，且供述各情均係出於自由意思，而彼等於警詢時之供述較接近案發時，記憶應較為清晰而憑信性甚高，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，彼等於警詢中之供述各情得為證據。又彼等二人於檢察官偵查中具結後所為之供述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，亦有證據能力。訊據丙○○雖否認有何犯行，辯稱： 伊甫 於八十四年八月一日調至台北縣警察局板橋分局後埔派出所，並不知轄區內之甲○○有無經營色情行業，如何能予以包庇。又伊在八十四年九月十二日、同年月二十三日之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」上，先後簽署「陳坤清」及「楊宏志」、「李世和」等人之署押，係事先已與彼等聯絡好，而依慣例由伊代為簽名，並無偽造情事。又伊於八十四年九月二十三日之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」上，記載許項橐僱用明眼女子林春桂為人做頭頸部及上半身之按摩及護膚，係根據許項橐口述而記載，並非故為不實之登載。另伊與甲○○之電話錄音內容，並不能證明伊有收受賄賂情事云云。然查丙○○於調查站供稱：八十四年九月十二日，值班人員告知民眾打電話檢舉「遠東坊」經營色情行業，伊於當晚前往臨檢查獲許項槖無照營業等情。又伊依警局交辦公文查報單，於八十四年九月二十三日，前往「貴族護膚」臨檢，發現林春桂違反殘障福利法等情，並有台北縣警察局板橋分局八十四年九月二日板警行字第二九一八三號派出所交辦公文查報單、八十四年九月十二日、同年月二十三日「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」影本在卷可證。參酌丙○○於八十四年九月十二日，前往「遠東坊」前先以電話告知甲○○，甲○○在電話中對丙○○說：「你寫無照營業就好，其他營業額什麼都不要寫，」而丙○○答：「好」等情，有相關錄音內容可憑；丙○○於第一審審理中供稱：伊於八十四年九月十二日，前往「遠東坊」實施臨檢前，有打電話通知甲○○，伊不知何以要先告知甲○○。又伊於八十四年九月十二日、同年月二十三日，先後在「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」上，簽署陳坤清及楊宏志、李世和之署押，並未受陳坤清等人委託，係為績效，求好心切，才如此做，且八十四年九月二十三日臨檢現場時，林春桂並無為人按摩情事等情；李世和、陳坤清、楊宏志於第一審審理中均證稱：彼等並未隨丙○○於上述時間，臨檢「遠東坊」、「新貴族」，亦未在上開紀錄表上簽名等語；林春桂於調查站供稱：警方未前往館前東路三十九號三樓臨檢，亦未查獲伊在該址為客人進行頭部及上半身按摩情事，八十四年九月二十三日之「違反社會秩序維護法現場紀錄」及筆錄，係許項槖帶伊前往板橋分局後埔派出所辦理簽名及按指印，因甲○○說製作筆錄內容係為客戶進行頭部按摩，與伊登記之美容從業人員有關，伊亦認為並無不妥，乃同意前往派出所製作筆錄。嗣於檢察官偵查中亦供稱：八十四年九月二十三日，伊已下班，係甲○○打電話叫伊去後埔派出所填筆錄等情；甲○○於檢察官偵查中供稱：伊於八十四年九月二十四日，打電話與花名「 妞妞 」之女子，請其出面以美容師名義作人頭，供丙○○以違反殘障福利法查辦，嗣因該女子無法外出而未出面，始由林春桂以美容師名義前往後埔派出所作筆錄等語以觀，堪認丙○○確有如原判決事實欄所載之公文書不實登載犯行。又丙○○確有向甲○○收受賄賂之犯行，業據甲○○於調查站供述明確，而丙○○苟非確有向甲○○收受賄賂情事，衡情其無甘冒不法，先後偽造不實之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」，以回應民眾之檢舉及應付上級單位之舉止。又丙○○既違法包庇甲○○，衡情甲○○亦無恩將仇報設詞誣陷丙○○之可能。堪認甲○○不利丙○○供述各情係屬事實。至後埔派出所八十四年九月十二日凌晨二時至四時之工作紀錄簿上，事後雖由陳坤清簽名並記載：「警網」、「民眾檢舉館前東路二十六號十一樓之二色情，經前往製作臨檢表，並以無照營業」等字，顯係陳坤清事後依據丙○○所填資料轉載，並不能為有利於丙○○之論斷。又陳坤清、李世和、楊宏志嗣後改稱各情，係屬事後迴護丙○○之詞，均不足採信。依丙○○與甲○○於電話中交談各情，堪認丙○○確有包庇甲○○經營色情行業情事。丙○○雖辯稱：因「新貴族」、「遠東坊」經常深鎖，伊臨檢前通知甲○○係辦案之技巧，避免吃閉門羹使然。惟查該二店之每日營業收入甚多，衡情應無於平日有經常深鎖情事，其於正常營業時間應可從容從事，丙○○否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信。㈢、原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載之共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業犯行，係以甲○○、許項槖、林春桂、黃健國、鄭榮福、田晴輝、黃秀月等人於警詢之供述，依彼等警詢筆錄所記載之內容，係採取一問一答方式，且彼等供述均係出於自由意思，而彼等於警詢時之供述較接近案發時，其記憶較為清晰而憑信性甚高，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，彼等於警詢中供述各情均得作為證據。訊據乙○○雖否認有如原判決事實欄所載之犯行，辯稱：伊約於八十四年初，與朋友共同以四十萬元或五十萬元，向陳秋榮頂下如原判決事實欄所載房屋，本欲經營油壓坊而約花二十萬元購置冷氣及裝璜，嗣因對該行業不熟不知如何經營，伊乃去找陳秋榮與甲○○，希望將該房屋頂讓與彼等經營，當時伊不願意再加入為股東，最後雙方講好伊不入股，而將冷氣及裝璜等設備以二十七萬元租給他們，分十個月每月以支票或現金給付二萬七千元，迄今已給付七至八個月，有伊與甲○○簽訂之契約書影本可證等語。然查甲○○於檢察官偵查中供稱：（新貴族）伊持有二分之一、陳秋榮、乙○○各四分之一等情明確，上情並有乙○○簽立之書面在卷可證。參酌甲○○、許項槖、林春桂、黃健國、鄭榮福、田晴輝、華繼鼎、黃秀月相關供述各情；現場經警搜扣得帳冊三本及現款一萬三千一百元；甲○○供述：乙○○等有在上開店裡為「全套」消費，足見乙○○知其投資之護膚坊係經營色情行業；甲○○於原審更審前明確供稱：「因二個月未賺錢，又積欠房租三月，股東不高興，乙○○才說要淨拿三萬元並消費三次，後來又說不消費，只拿二萬七千元。我有時給現金，有時開現金支票。他不過問新貴族之人事，字據是我寫的，有見證人，約定乙○○股份還存在，不得轉讓、轉租，若違約則放棄股權。後來結束後我有還押金二十萬元之四分之一給他。四分之一股權是十二萬五千元，總資本是五十萬元。」；甲○○供述：「新貴族」每日營業額約四萬元至五萬元等情，乙○○每月自得依其持股分得一定之利潤等情。堪認乙○○確有如原判決事實欄所載之犯行。上訴人三人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定甲○○於調查站及檢察官偵查中供述各情係出於任意性，陳秋榮、黃秀月等人於警詢中之供述為有證據能力，並非單憑陳秋榮等於警詢中之供述各情，其時間較早而印象較為清晰，原判決綜合上開各項證據資料，認定陳秋榮、黃秀月等人於警詢中供述各情為有證據能力，上訴人三人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無調查未盡或理由不備等情事，不容任意指為違法。縱認原判決就上訴人三人相關辯解各語，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由；乙○○上訴意旨援引許項槖、黃健國、林春桂、華繼鼎、鄭榮福、田晴輝、陳秋榮等人相關供述各情，並非即能為有利於乙○○之論斷，縱認原判決就上開證人相關供述各語，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而均有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決已說明甲○○於調查站及檢察官偵查中供述各情係出於任意性，其所依憑之證據及理由等情明確。又刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二等關於訊問被告，應全程連續錄音之規定，係於八十七年一月二十一日始經修正公布。稽諸原判決關於丙○○部分援引甲○○於調查站及檢察官偵查中之供述，依原判決之記載該等筆錄係分別於八十四年十月二十四日、八十四年十一月二日所製作（原判決第二十三頁第二十五行、第二十一頁第十八行）。則調查站及檢察官偵查中詢問甲○○時縱未錄音，或所錄製之錄影帶縱事後有遺失之情形，均不能指調查站及檢察官係違背法定程序取得證據。丙○○上訴意旨指摘原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，權衡甲○○於調查站及檢察官偵查中供述之證據能力，即採甲○○上開供述為不利丙○○認定之依據，於法有違云云，係屬誤會。原審更審前已命甲○○以證人之身分具結，並由丙○○原審選任辯護人及檢察官對其為交互詰問，審判長並同時訊問丙○○：「是否要詰問甲○○？」丙○○答稱：「沒有」（九十四年度重上更㈢字第一八五號卷第一宗第二三五頁背面至第二三七頁）。丙○○上訴意旨未依卷內資料，而任意指摘對甲○○未為交互詰問云云，並非有據。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其係認定丙○○於八十四年九月十二日、同年月二十三日，並未偕同陳坤清或偕同楊宏志、李世和，前往「遠東坊」、「新貴族」臨檢，乃丙○○先後在「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」上，分別偽造陳坤清及楊宏志、李世和之署押，而有行使不實登載公文書之犯行等情，原判決並已說明其認定上情所依憑之證據及理由甚詳。縱認原判決有如丙○○上訴意旨㈢所載行文未臻完善之情形，及漏未說明許項橐相關供述各情，其何以不能為有利丙○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。另被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其所辯尚非即能為有利於被告之論斷，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內一一說明其不採納理由之可言。原判決已綜合卷內資料說明丙○○相關辯解不足採信，其有如原判決事實欄所載犯行之理由等情明確。而丙○○如上訴意旨㈣所載辯解各情，並非即能為有利於丙○○之論斷。原判決就丙○○上開辯解各情，縱未一一加以指駁，而有欠周全，然於判決既不生影響，自亦不得執為上訴第三審之理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明其認定丙○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，所依憑之證據及理由甚詳。又丙○○、乙○○上訴意旨並未陳明曾聲請原審再為如何之調查。且原審縱就丙○○、乙○○上訴意旨所稱各情再為調查，亦非即能為有利於彼等二人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問丙○○、乙○○尚有何證據請求調查，丙○○、乙○○及彼等二人原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第二宗第四十九頁背面）。而本院為法律審，丙○○、乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人三人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○洩漏國防以外之秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○牽連犯洩漏國防以外之秘密部分，原判決認係成立刑法第一百三十二條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述丙○○違背職務行為收受賄賂等罪部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其違背職務行為收受賄賂等罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。丙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十一日
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