裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二一六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林鳳秋律師右上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一八七號，中華民國九十一年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一六三一號、九十年度偵字第一一八六、一七五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
曹雅蘭 緩刑參年。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十九年八、九月間，連續二次，將 呂登桂 授權用以簽約之印章，蓋用在莧發興業有限公司（下稱莧發公司）支票兩紙上（詳如附表所示），並持兩紙印鑑不符，必然退票之支票，到台北市○○路○○號八樓，向甲○○調借現款，使甲○○誤信其可兌現支票獲償，陷於錯誤，而如數借款新台幣（下同）六十萬元予乙○○，嗣支票屆期均退票，甲○○發現係因印鑑不符而退票，始知受騙，
二、案經甲○○訴由訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據甲○○指證述明確，被告乙○○辯稱：「久竣公司是存在的，並與莧發公司有資金往來。：：告訴人說我詐欺，但與事實不符」云云（見本院九十二年二月十四日調查筆錄），其於原審稱：我沒有詐欺甲○○的意思，我是不小心把呂登桂同意我用來簽合約的印章，蓋在支票上，所以退票，且支票只是給甲○○作為擔保，不是要給她兌現的云云。
二、惟查：右揭事實，業據告訴人甲○○證述在卷，且被告交付必然退票之支票取信甲○○，無論其目的是要供甲○○屆期時直接兌現獲償，或者供擔保，均為詐欺之手段。又證人呂登桂到庭結證稱：支票的印鑑章是我保管，八十九年四月二十九日起，我們是各人經營各人的，被告要開莧發公司的支票，要經過我的核可才算數，我名義上仍是莧發公司負責人，有監督權，直到被告的新公司成立為止等語（見九十一年四月十五日訊問筆錄），且被告於偵查中自白：「（為何支票印鑑不符？）因為呂登桂的私章在他手上，他拒不出面，我只好拿另一枚印章」等語（見八十九年十一月二十九日偵查筆錄），足認被告並非『誤蓋』呂登桂私章於支票上，而係『明知』呂登桂不同意簽發支票，而將呂登桂先前同意被告刻來作為簽約使用之印章，蓋在支票上，被告於交付支票給甲○○時，既已明知支票屆期必然會因印鑑不符而退票，卻仍以支票交付甲○○，其有不法所有之意圖自明。此外，復有臺灣台北地方法院函、台北銀行古亭分行函暨支票存款往來明細表、退票理由單、支票影本及被告與呂登桂所簽之協議書附卷可稽，被告詐欺取財犯行堪予認定。
三、（一）、被告乙○○係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論並加重其刑。（二）、原審因依刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告以必然退票之支票向甲○○詐欺取得六十萬元財物，及其犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，以被告乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑七月，其認事用法，洵無不當，被告上訴否認犯罪，非有理由，其上訴應予駁回。
四、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，經本刑之宣告，當知警惕，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩行三年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告偽造呂登桂之印章，用以簽發莧發公司之支票三張（含上述有罪之支票二張），因認被告另犯刑法第二百零一條之偽造支票罪嫌云云，然訊據被告堅稱其認為自己有簽發莧發公司支票的權能，並非偽造等語。經查：
（一）、被告之父 曹森田 原經營久竣企業有限公司（下稱久竣公司），因經營不善，
於八十八年九月十六日，約定由呂登桂擔任負責人之莧發公司，佔久竣公司百分之七十之股份，並由莧發公司全權經營管理久竣公司，曹森田不得干涉或介入，至八十九年四月二十九日，乙○○與呂登桂再次協議：「自該日起，非經雙方同意，均不得使用莧發公司名義執行業務或代表公司˙˙˙但需從簽訂協議書起四個月期間提供久竣公司開立支票及處理債權債務，在 曹惠鶯 （即乙○○）新公司未成立前，若有新的案子簽約時，莧發公司仍必須配合簽約及開立發票，但所有工程收支由曹惠鶯負責，與呂登桂無關˙˙˙曹惠鶯信託在呂登桂名下之莧發公司股權及其負責人名義，於和電工程完工後，無條件歸還曹惠鶯，不得有異議」，此有協議書一份在卷可稽。綜上，足認莧發公司之實際負責人應係乙○○，僅係約定登記負責人為呂登桂，故乙○○所辯其有簽發莧發公司支票之權能乙節，應非無稽。
（二）、被告既有簽發支票之權利，即非偽造支票，只是形式上必須要呂登桂以「莧
發公司之法定代理人」身分加蓋印鑑章，始得完成支票簽發手續，然乙○○與呂登桂嗣後合作理念不同，乙○○若需簽發莧發公司支票，卻無法獲得呂登桂同意蓋用私章時，簽發支票即有困難，惟乙○○自認其為莧發公司負責人，有權簽發莧發公司支票，且蓋用呂登桂私章，僅係因為呂登桂為莧發公司登記名義人，並非表示呂登桂為共同發票人，尚難謂蓋用呂登桂印章、簽發支票之行為，對呂登桂致生損害，是與刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪之構成要件尚有未符。
（三）、又公訴人於起訴書事實欄認為被告於「八十九年九月間，連續三次，偽造呂
登桂之印章，簽發莧發公司支票三張」，然告訴人甲○○自始於告訴狀即指述支票為兩張，且卷內印鑑不符之支票影本，也只有兩張，有八十九年度偵字第二一六三一號、九十年度他字第七七號卷可稽，公訴人認為有三張偽造之支票，即嫌無據。再者，公訴人認為呂登桂印章為被告所「偽造」，然證人呂登桂於本院結證稱：我有授權被告可以刻我的印章作為簽訂合約使用等語（見原審九十一年八月九日訊問筆錄），又被告提出莧發公司之施工電梯租賃契約書，上蓋有呂登桂私章，經原審目視與退票之兩張支票上呂登桂私章相同，故被告辯稱：係將呂登桂授權用作簽約之私章，蓋用在支票上等語，應堪採信，公訴人認係偽造，亦乏依據。
（四）、綜上所所述，此部分尚不能證明被告曹雅蘭犯偽造有價證券罪，惟依公訴
意旨，此部分犯行與上開有罪之詐欺部分間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另以：被告乙○○之父曹森田係久竣企業有限公司（設台北縣永和市○○路○○巷○弄○號，下稱久竣公司）負責人，嗣因經營不善，虧損累累，乃將公司交予乙○○實際負責經營，乙○○係從事業務之商業負責人。嗣乙○○因信用不佳，乃邀其友人呂登桂另設立莧發公司（設台北市○○○路○段○○○號六樓之二），概括承受久竣公司所有業務及員工，並登記呂登桂為負責人，惟莧發公司業務除呂登桂自行承接之工程外，均與呂登桂無關。嗣乙○○明知久竣公司實際上已不存在，亦未支付工程款予莧發公司，竟為逃漏稅捐，自八十九年四月二十四日起，至八十九年八月三十一日止，連續多次，以莧發公司名義虛偽開立三聯式統一發票共四張予久竣公司，金額共計二百二十九萬元，並填製不實之會計憑證，據以制作久竣公司之八十九年度營利事業所得稅結算申報書，將上開不實之工程款列為久竣公司之營業成本，並於九十年間持以向臺北縣稅捐稽徵處及財政部臺灣省北區國稅局行使報稅，以此方式逃漏久竣公司八十九年度之營利事業所得稅，足以生損害於稅捐機關課徵稅捐之正確性，因認被告另涉刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪、稅捐稽徵法第四時依條之逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪等罪嫌。惟查：
（一）、訊據被告否認有何此部份犯行，辯稱：發票是我指示莧發公司的會計 蔣健蓉
開的，發票章本來就是我在保管，開這四張發票的原因，是久竣受領工程款後交給莧發公司，久竣公司確實有支付工程款給莧發公司，所以莧發公司才會開發票給久竣公司等語。雖證人呂登桂結證稱：久竣和莧發是同一家公司，彼此之間不可能有金錢往來等語；證人 林恩威 結證稱：呂登桂僱用我，在莧發公司成立時我就去上班了，我負責的業務就是把久竣公司原有的工程全部移交給莧發公司，這兩家公司實際營業地址都在永和市○○路，久竣公司沒有獨立的員工跟業務，久竣沒有職員，全部都轉到莧發，因為當時久竣承包的工程還沒有完成，而且久竣擁有機器設備，所以由莧發使用久竣的機器，完成工程並收取工程款，如果是要完成原來久竣公司承接的工程，就不付租金，如果是莧發公司新接的工程，就要付租金給久竣，據我所知，只有莧發付租金給久竣，沒有久竣付工程款給莧發的情形等語，然呂登桂及林恩威有僱傭關係，而呂登桂和被告之間之訴訟，即係因為二人經營產生摩擦，已有怨隙所衍生，其等所述，尚難遽信。
（二）、被告經原審諭知後提出開立系爭四張發票的說明表，原因均係久竣公司支付
莧發公司工程款，並載明付款明細流程，形式上觀之，久竣公司與莧發公司為獨立之法人格，既然有金錢之往來，即有開立發票之必要，被告所述情節，並非無稽。
（三）、又本件公訴人並未說明本案是否已經致生逃漏稅捐的結果，又逃漏多少稅捐
，並不明確。公訴人所舉之證據，尚不足認定被告有何虛開發票、逃漏稅捐之犯行。自應為其無罪之諭知。
（四）、公訴人循告訴人甲○○之請求上訴略以：原判決以被告係莧發公司實際負責
人，有權以莧發公司名義簽發支票，及九竣公司既未解散，法律上即存在，所謂「實際已不存在」法律意義不明，且九竣公司既有支付工程款予莧發公司，即無逃漏稅捐行為云云，而為被告無罪之判決。惟查：原審既認被告與告訴人曾協議「．．．自該日起，非經雙方同意，均不得使用莧發公司名義執行業務或代表公司．．．」，而莧發公司登記之負責人為告訴人，告訴人亦曾使用莧發名義對外營業，顯被告無權代表莧發公司，原審所見顯有錯誤。另九竣公司「實際上已不存在」即指該公司與虛設之行號無異，此道理稍有常識者即懂，不須另作解釋。九竣公司無任何員工、辦公處所，而莧發公司竟然開立統一發票予九竣公司，列為九竣公司之營業支出，而莧發公司實際上並未收取前開工程款一節，亦據告訴人證述無誤，能謂九竣公司無逃漏稅捐行為？原審認事顯有未洽云云。固非無見，惟被告之犯罪不能證明已如前述，公訴人此部分之上訴尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋萍中華民國九十三年一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。