裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第422號民事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第四二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 劉雍熙 上訴人乙○○上訴人戊○○上訴人丁○○複代理人 李瑞真 被上訴人丙○○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十月九日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第四五七五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人乙○○、戊○○、丁○○（以下稱乙○○等三人）方面：
⒈原判決依據臺北市建築師公會（以下稱建築師公會）（十一）鑑字第０四五
二號鑑定報告書及負責該鑑定之建築師 蘇錦江 之陳述，為不利上訴人之判決，惟該鑑定報告除將臺北市○○路○段○○巷○號房屋（以下稱五號房屋）誤為同巷七號房屋（以下稱七號房屋）外，其鑑定報告所謂「附近建物」、「上坡房屋」究係何房屋，所謂「影響」又何所指，均語意不明，並未明白記載上訴人所有同巷九號房屋（以下稱九號房屋）排水管有破損漏水。建築師蘇錦江之陳述更無法確定排水溝係 何棟 建物排水之用，何況其陳述謂駁崁崩塌之原因主要是雨水沖刷，上訴人無法撐起遮天大傘，不能以此責於上訴人。
⒉更審前本院囑託臺北市土木技師公會（以下稱土木技師公會）鑑定，由其鑑定
報告書記載可知本件應係駁崁倒塌而造成九號房屋排水溝崩落毀損，即駁崁崩落為因，九號房屋排水溝毀損為果，而負責鑑定之 陳永成 技師到庭陳述且無法確知九號排水溝是否毀損，是亦無法確定係上訴人排水管毀損長期排水造成本件損害。
⒊陳永成技師於發回更審後，再提出補充說明。其說明謂駁崁倒塌係因被上訴人
所有臺北市○○路○段○○○巷○○號建物（以下稱二四號房屋）後方之上方建物之雨水及污水排放不當導致，而被上訴人所有房屋後方上方建物除五、七、九號房屋及與其同巷之三號房屋外，尚包括有與被上訴人房屋同巷之二五、
二六、二七、二八、三八、三０號房屋，所稱後方房屋究係何屋，尚有不明。又稱排手不當，究係如何不當，亦未見說明。且蘇錦江建築師於原審曾稱排水溝暗管部分無法確定係何棟排水用等語，陳永成技師於本院發回前審理中到庭陳述亦稱：伊並未陳述水溝漏水云云，何以於此次更審能驟下排水不當之論斷。又九號一樓下方伸出之排水管據上訴人甲○○之訴訟代理人劉雍熙自承係劉某於駁崁崩塌後裝設者，於其裝設前原狀如何，是否設置人破壞原狀後設置，所排之水究為何建物之水，亦因前段管線埋設於房屋之下而不得而知。再者，補充說明謂九號與二八號建物間無排水溝，而係天然排水道，與其鑑定報告書所載該等建築間之排水溝已損壞且雜草叢生，亦有不符。
⒋更審中場勘，曾於現場試驗，雖見九號四樓排水時流入陰井，並自陰井內大管
排出，惟其後流向何方則不可知。事實上，五號及被上訴人所有房屋右下方有一大排水溝，而該水管接引五號及九號房屋之排水，該二號房屋並非直接排水於系爭駁崁處。
⒌被上訴人於起訴狀及更審前均否認駁崁為其所有，何能據民法第一百九十一條
前段及第一百八十五條規定，請求上訴人賠償。退步言之，就令駁崁為被上訴人所有，駁崁之目的在防止坡面受雨水侵蝕，承受牆後之側壓，本應具備適當之水管以宣洩上方水流，負有不使其崩之義務，被上訴人設置及維護駁崁不當，就其所有房屋所生損害，至少亦應負與有過失責任。
⒍依建築師公會及土木技師公會之鑑定，顯認二五、二六、二八、三八、三０號
及三、五、七、九號房屋之排水係造成駁崁倒塌之共同原因。被上訴人迄未對其他共同侵權行為人請求，部分則於起訴後又於原審撤回其連帶賠償之請求，則被上訴人對該等共同侵權人之連帶賠償請求權，已罹於時效，依民法二百七十六條第二項規定，就消滅時效已完成之其他連帶債務人應分擔部分，上訴人亦同免其責。
㈡上訴人甲○○方面：
⒈系爭駁崁係五十七年系爭房地屬臺北縣時代無需建築執照時建立者，第一審共
同被告 謝煥郎 其後蓋建三、五、七、九號房屋，未依法建造擋土牆，而利用系爭駁崁建築，於法已有未合，且於建造時，水溝只用磚築，未用水泥包裏，排水滲透入駁崁，又於房屋建造中，損及左右兩旁房屋，為解決爭議，復將二五、二六、三八、二八、三０號房屋之排水接引入其所建房屋之內，向駁崁方向排放，益增駁崁負擔，均為駁崁倒塌之原因，自應由謝煥郎負最終之責任。⒉系爭駁崁之倒塌，如應由二四號房屋後方房屋所有人賠償，則應由七、九、二
六、二八、三八等後方房屋所有人共同賠償，不應責令九號房屋所有人單獨承擔賠償責任。
⒊伊之訴訟代理人曾委託衛生工程行清理七號及九號房屋間陰井之化糞池，再由
七號一樓沖入混有肥皂粉為記號之排水，可以證明七號房屋排水係與九號房屋同，匯集於兩屋中間之陰井，再向被上訴人房屋方向排放，本院前審判決認定七號房屋未向被上訴人房屋方向排水，要與事實不符。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，上訴人 林福德 等三人補提山坡地利用及駁崁設置示意圖、房屋位置示意圖、臺北市山坡地開發建築基地規劃設計技術規範節本、建築技術規則建築設計施工篇第七章第一四八條條文等影本及現場照片為證。上訴人甲○○亦提出衛生工程行之收據、名片及律師函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠土木技師公會之陳永成技師提出之補充說明，復經更審之受命法官現場勘驗，足證九號房屋之排水係二四號房屋後方駁崁之倒塌原因。
㈡上訴人陳稱：七號房屋之排係向其屋前方向排放云云，與勘驗結果不符。
三、證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
丙、本院依職權訊間建築師蘇錦江及土本技師陳永成、 蔡得 時，並勘驗系爭駁崁。理由本件被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○分別為九號房屋第一
、二、四、五樓之所有人，因該屋所設置污水排水管，欠缺維修保管，其排水長期侵蝕伊所有二四號房屋後方之駁崁，而於八十四年一月六日倒塌，造成二四號房屋嚴重毀損，經估算，修補駁崁需花費新臺幣（以下同）十五萬元，修補房屋花費七十一萬八千五百元，合共八十六萬八千七百元，又自駁崁倒塌之日起，伊因房屋受損，不能使用，受有每月一萬元計之損害等情，依民法第一百九十一條、第一百八十五條規定，求為命上人連帶給付伊八十六萬八千七元及其法定遲延利息，並自駁倒塌翌日之八十四年一月七日起，至清償上開修復費用之日止，按月給付一萬元損害金之判決（被上訴人請求第一審共同被告謝煥郎、 黃寶珠 、 陳玉玲 、 謝惠貞 、王照民等人連帶給付部分，業經駁回確定）。
上訴人則以：系爭駁崁興建於五十年間，設置之初未有排水設施，且被上訴人疏於
維護，乃使其無法承受壓力，駁崁所以倒塌與伊等房屋排水設置無涉，其排水並無設置不當情事，建築師公會及土木技師公會之鑑定尚有可議等語，資為抗辯。
查二四號房屋後方之駁崁經幾天大雨，於八十四年一月六日倒塌，其倒塌之處，恰
在九號房屋下方，二四號房屋因而龜裂毀損，被上訴人於二四號房屋出現裂痕時即搬走，未住居其中等事實，為兩造所不爭，並有駁崁倒塌及房屋毀損之照片可稽。
九號房屋位於駁崁上方，上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○分別為九號房屋
一、二、四、五樓之所有人之事實，亦為兩造所不爭，並有建物登記謄本可按。被上訴人主張：該駁崁係其所有，因駁崁上方九號房屋設置之污水排水管欠缺維修
保管，其排水長期侵蝕，駁崁因而倒塌等情，訴請被上訴人連帶賠償其損害。上訴人甲○○承認九號房屋之排水不當為駁崁倒塌原因之一，惟辯稱：除九號房屋外，駁崁後方之房屋亦應連帶負責，其餘上訴人則否認九號房屋之排水與駁崁之倒塌有何關聯，亦否認駁崁係屬被上訴人所有。經查：
㈠二四號房屋及其後方房屋係建於斜坡上之建物，後方房屋坡度高於前方之二四號
房屋，業經本院受命法官現場勘明，並有照片可按。系爭駁崁位於二四號房屋後方，係二四號房屋建築之護坡，已據土木技師陳永成 陳明 在卷。而被上訴人自陳二四號房屋為伊原始起造，核與建物登記謄本記載相符，則其於原審主張駁崁係屬九號房屋所有，顯屬錯誤，嗣於本院審理中改稱駁崁係二四號房屋建築時為整地創設階梯平台所建，應屬其所有等語，參酌臺北市政府地政處測量大隊函稱：五四九與五五０號土地間（按即九號、二四號房屋之基地）界址係以駁崁底部為界，惟因地籍重測整理原圖時誤以駁崁頂部辦理測量致不符，依地籍圖測量實施規則第二百四十七條規定，應辦理更正，經檢送更正登記同意書函請所有人甲○○、丙○○○認章同意，惟迄未接獲覆函等語（見上字卷五四頁、五五頁），其更改應與事實相符。
㈡兩造為駁崁倒塌原因爭執，原審乃囑託建築師公會鑑定。該會鑑定報告書鑑定結
果欄稱：「㈠二四號前排水溝破壞及駁崁倒塌之原因：⒈本案經到場勘查其結果知排水溝之水自二八號雨水排水及九號前排水溝管之影響。⒉本案排水溝之材料為１／２Ｂ之側牆１：３：６混凝土底。⒊本案之擋土牆係為卵石護坡式⒋依現場情形研判，附近建物雨水排水及水溝因漏水而導致卵石護坡破壞。㈡依據前述研判，鑑定要旨之鑑定結果如下：⒈標的物駁崁倒塌而致二四房屋龜裂與其上之房屋排水沖刷有關。含辛亥路六段八六巷六弄七號及九號五層樓房之污水排水管之影響。（以下為駁崁修補費、二四號房屋修補費及該屋租賃行情之鑑定）」，有該鑑定報告書可按。兩造仍續爭執，本院前審再囑託土木技師公會鑑定，據該會鑑定報告書載鑑定結果為：「㈠⒈二四號房屋後方鑑定標的物之上坡有九號、二八號及二六號建物之雨水排放。⒉九號與二八號建物間之排水溝已損壞且雜草叢生。⒊九號建物之露台及排水溝已損壞崩落。⒋鑑定標的物為卵石漿砌造。㈡依據前述研判，鑑定要旨之鑑定結果如下：二四號房屋後方鑑定標的物倒塌之主要原因係九號建物排水溝毀損，致使排水沖刷並滲入鑑定標的物背面之土石方而導致；其次要原因係二八號及二六號建物之排水亦有向鑑定標的物之上方排放，對鑑定標的物亦會有所響。」，亦有該鑑定報告書可稽。本院前審並訊問負責建築師公會鑑定事宜之建築師蘇錦江及負責土木技師公會鑑定事宜之土木技師蔡得時、陳永成。各該人員之陳述與其鑑定報告大致相同，亦有其等陳述之筆錄可按。惟原審囑託建築師公會鑑定者為二四號房屋之龜裂是否因七號及九號房屋排水管侵蝕駁崁致駁崁倒塌之結果，本院前審囑託土木技師公會鑑定者則為駁崁之倒塌致二四號房屋龜裂毀損之原因為何，有各該囑託鑑定函可按，其囑託鑑定之事項既不一致，二公會對於駁崁崩塌原因之鑑定範圍即有不同，其鑑定結果指陳之崩塌原因當然不可能完全相同。兼且建築師公會鑑定報告書附件二鑑定標的物座落位置圖中所指七號房屋實係五號房屋之誤，兩造對鑑定報告稱駁崁為卵石造亦認有誤，故對各該鑑定仍為爭執。
㈢案經發回更審，本院邀集各該負責鑑定人員溝通，以本件被上訴人請求七號房屋
所有人連帶賠償部分業經駁回確定，本院審理範圍以上訴人所有九號一、二、四、五樓房屋應否對駁崁之倒塌負賠償責任為限（九號三樓房屋現所有人係駁崁倒塌後始取得所有權，故不在被上訴人起訴之列），且最高法院本次發回意旨對各該鑑定亦不無疑惑，囑託各該負責鑑定人員參酌，就九號房屋之排水是否與駁崁倒塌有關再行表示意見。各該鑑定人推由陳永成土木技師執筆提出補充說明，謂：「一、駁崁倒塌係因二四號建築物後方之上方建物之雨水及污水排放不當導致。二○○○區○○路○段○○巷○弄○號一樓建築物後方之下方有埋設排水管及其後方之牆角亦有埋設排水管，而且兩處排水管均有排水現象．現場未有向上方向排水之排水設施。三○○○區○○路○段○○巷○弄三、五、七、九號建物與木柵路一段一九一巷二八號建物間無排水溝之設置，僅於建物間間隙之地面澆置混凝土，形成天然排水道。」等語，並附各該房屋位置圖及照片以供參酌。本院嗣至現場勘驗。三、五、七、九號及二四、二八等號房屋之相關位置如勘驗筆錄所附房屋位置圖所示，現場之斜坡地形以二四號房屋最低，九號等房屋在二四號房屋後方之駁坎上方。九號房屋五樓樓頂共有三個排水孔，其中一個排水孔在臨二四號房屋方向，又其一樓後方有二排水管，流向為二四號房屋所在，上訴人甲○○訴訟代理人 劉庸熙 稱一為七號、九號房屋排水，一為二六、二八號房屋排水用，經與照片對照，此即補充說明二項所指有排水現象之排水管，亦係劉庸熙所稱駁坎崩塌後，原排水管掉落毀損，伊依原處安裝者。九號一樓房屋臨駁崁崩塌處，遺有原來排水溝遺跡，僅見磚塊，不見水泥塗抹痕跡，而九號房屋異側之七號房屋與其左側二八號等房屋間有約三公尺之高度差，二八號等房屋較高，二者間未見有自二八號等房屋流往七號、三號門前水溝之排水設施。又七號一樓與九號一樓間有一陰井，為化糞池及污水的進水與排放處，水面線上見二個大管及九個小管，大管為排水洩口，小管為進水口，經試驗結果，九號四樓及七號一樓排水時，均有水自小管進水口流入陰井，大管則係向九號後方（按即二四號房屋方向）排水，亦有勘驗筆錄之記載可按。參酌卷附照片及補充說明，可知九號房屋屋頂雨水係向二四號房屋所在方向排放，其污水匯集於陰井亦向二四號房屋所在方向排放，而九號屋後之排水管建構不佳，依補充說明，足認九號房屋之雨水及污水排放不當為駁崁崩塌之原因之一。
㈣查九號房屋後方之二排水管雖係劉庸熙於駁崁崩塌，原排水管損壞後修補設置如
前述，然各該房屋以二四號房屋高度最低，依水向低處流之物理性，必無可能向另向高處排放。又五號房屋、九號房屋等高，於五號房屋下方有一條大排水管，上訴人乙○○等三人稱九號房屋係由該排水管排水，就令是實，惟駁坎崩塌係排水不當，長期浸滲之結果，九號屋後排水溝建置不良，駁崁崩塌處恰在九號房屋下方，各如前述，九號房屋經該排水溝排水，其所在乃浸滲最烈以至駁崁在該處崩塌，九號房屋就其崩塌，自難辭其責。前此建築師公會及土木技師公會鑑定，依其照片資料及鑑定人員之陳述，可知其等並未進入九號及七號房屋內部，是其鑑定報告各排水管排水情形或稱不明或記載不確，自難再依各該記載以為論斷依據。又上訴人乙○○等三人指稱：九號一樓房屋曾擅自加蓋違建，其位置在地面水溝之正上方，後經工務局拆除，然仍修復繼續占用等語，與本院勘查時九號一樓房屋外即為排水溝痕跡相符，該九樓房屋較諸原建築已有更異，固非全然無據，惟其更異者並未超出其原有平台等範圍，有照片可按，其面積無幾，以常情判斷，尚難認係排水不當之絕對原因，更不能認係駁崁崩塌之唯一原由。上訴人林福德等三人否認九號房屋之排水有不當情形，並否認九號房屋排水為駁崁崩塌之原因之一，尚不可採。
㈤次查建築師公會及土木技師公會雖稱駁崁係漿砌卵石建構者，惟經本院現場勘驗
，陳永成技師認以殘留未倒部分之質材斷之，應係混凝土，內有部分鋼筋，有勘驗筆錄可按。又駁崁係二四號房屋建設時所建之護坡，業如前述。其上方各房屋係二四號房屋建竣多年後始建築者，為兩造不爭之事實。而護坡與擋土牆有別，其作用互異，在護坡上方建屋，原有護坡當不足以承受上方建屋之側向壓力，應另行設計足以承受側向壓力之擋土牆，已據陳永成土木技師陳述在卷。九號房屋建築在二四號房屋建竣之後，理應另行設計施建擋土牆，其未設置，而於屬護坡之駁崁上方建屋，要屬不當不言可喻。既無證據證明駁崁不足以達其護坡目的，上訴人林福德等三人指摘被上訴人設置及維護駁崁不當，就房屋所生損害，至少應負與有過失責任云云，即無足採。
綜上所述，上訴人所有九號房屋排水不當係駁崁所以倒塌致二四號房屋龜裂毀損之
一原因。被上訴人為駁崁及二四號房屋所有人，本於民法第一百九十一條、第一百八十五條規定，訴請上訴人連帶賠償其所受損害，即非無據。至於是否尚有其他應共負責任者，未經被上訴人主張及請求，尚非本院所得審究。倒塌之駁崁修補費用為一十五萬零二百元，二四號房屋之修補費用為七十一萬八千五百元，合共八十六萬八千七百元，有建築師公會之鑑定報告書可按，並為兩造所不爭。被上訴人請求上訴人連帶如數給付，並自起訴狀繕本最後送達之翌日即八十五年十一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息，要無不合。又被上訴人自二四號房屋出現裂痕時起即未住居其中如前述，主張受有相當租金之損害，亦無不合。二四號房屋依建物謄本記載，其面積雖僅九八‧五九平方公尺，約三十餘坪，但其四周尚有空地，據土地登記謄本記載，其基地面積為二三八平方公尺，為其房屋面積一倍有餘，況且其實際面積因重測錯誤仍待更正如前述，是則其法定租金額之計算即有不能。原審併請建築師公會鑑定二四號房屋之租賃行情，據鑑定應在六千至一萬二千元之間，有鑑定報告書可考。被上訴人主張按每月一萬元計為不能使用房屋之損害額，上訴人未曾爭執，是被上訴人請求上訴人自駁崁倒塌翌日之八十四年一月七日起，至給付駁崁及房屋修補費時止，按月連帶賠償一萬元，亦無不合。
上訴人雖辯稱：二五、二六、二八、三八、三０及三、五、七號之排水不當亦為駁崁倒塌之共同原因，各該房屋所有人，亦為共同侵權行為人，應連帶賠償，被上訴人或未對之請求賠償，或於起訴後撤回，其賠償請求權自八十四年事發迄今，已罹於時效，依民法二百七十六條第二項規定，就各該時效已完成之其他連帶債務人應分擔部分，上訴人等應同免其責云云。惟被上訴人曾向七號房屋所有人請求賠償，業經判決敗訴確定如前述，而其餘各該房屋是否確應同負駁崁崩塌之賠償責任，非經如本件鑑定、勘驗、試驗等繁雜程序，實無足以斷之。上訴人既未提出確切證據證明，以各該房屋所有人應連帶負責而為如上辯解，尚無可採。
從而，原審准如被上訴人請求，判命上訴人連帶給付，並為准免假執行之諭知，即無不合。上訴意旨指摘原判決判命上訴人給付部分為不當，聲明廢棄，為無理由。
兩造其餘爭執及舉證，與本件判決基礎已無若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官陳介源右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月六日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。