裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6528號判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：衛星廣播電視法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六五二八號
原告 東森 華榮傳播事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告行政院新聞局代表人 葉國興 （局長）住同右訴訟代理人丙○○右當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國九十年九月十四日台九十訴字第０四九六七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：本件被告以原告經營之「東森洋片台」頻道，於民國（下同）九十年五月二十四日十八時三十分播出「壹週刊（人人自危篇）」廣告，出現男女作愛及充氣娃娃露胸畫面，經廣播電視節目及廣告諮詢會議評鑑，認系爭廣告有妨害兒童或少年身心健康情形，違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條規定。又「東森洋片台」頻道前因違反節目及廣告管理規定，經被告分別以八十九年六月三十日（八九）琴廣四字第０九八０三號及九十年一月三十日（九０）正廣四字第０一一二九號函核處在案，茲原告再次違規，爰依同法第三十七條第一項第一款規定，於九十年六月十八日以（九０）正廣四字第０八二０六號行政處分書處以罰鍰新台幣（下同）二十萬元，並請立即改正，逾期不改正，將按次連續處罰。原告不服，以系爭廣告內容僅係表現商品手法，而被告僅以一己之價值觀念認定系爭廣告違法，有侵害憲法第十一條所保障言論自由之嫌；又被告僅憑法律地位不明之廣播電視節目及廣告諮詢會議評鑑認定，未予原告陳述意見機會即率爾認定系爭廣告違法，實屬無據云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定暨原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈系爭廣告內容對於兒童或少年身心健康有無不良影響，並違反衛
星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條、第三十六條第五款規定？⒉系爭廣告中出現「男女做愛及充氣娃娃露出胸部之畫面」究有無
該當衛星電視廣告製播標準第三條規範之禁止情形？㈠原告主張之理由：
⒈系爭廣告內容乃表現商品之適當手法，為憲法第十一條言論自由基本權之保護領域：
⑴憲法第十一條規定「人民有言論、著作、講學、出版之自由。」司法院釋字
第三百六十四號解釋「以廣播電視方式表達意見，屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍。」按司法院釋字第四百十四號解釋「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較為嚴格之規範。」是以可認廣告內容表現屬言論自由保障之一環，因其乃推銷商品手段，如為保障人民生命身體，國家就此部分之管制密度較高，惟廣告之物非對人民生命身體有潛在危險性（如藥品、食品），廣告表現內容亦非明顯違反法律強制禁止規定，國家即不得就此有所置喙。
⑵原告遭被告處罰，乃因系爭廣告中有男女做愛及充氣娃娃露出胸部畫面，惟
此僅為系爭廣告用以表現廣告之雜誌功能在於揭發社會不為人所知黑暗面之譬喻手法，且所謂男女做愛畫面僅為廣告中真人與充氣娃娃之曖昧動作，充氣娃娃本質上僅係一假人，與一般路邊隨處可見櫥窗未著吋褸之假人模特兒無異。參酌司法院釋字第四百零七號解釋「惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」 吳庚 大法官所著之不同意見書亦謂「‧‧‧惟描述色情或性之文字圖畫等，並非當然構成猥褻而為法所不許，取捨之間，爭論必多。立法者及行政部門宜從根本上放棄『作之君』、『作之師』的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預。」可知縱屬描述色情與性之出版品於現代社會中亦非法所不容，況本件系爭廣告內容主題與之並無所涉，僅為描述廣告物之適當手法。被告豈可僅據一己價值觀，即侵害憲法所保障之言論自由。
⒉被告未於為限制原告權利處分前，予原告陳述意見機會，有違法之處：
⑴行政程序法第一百零二條前段規定「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權
利之處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」次按行政程序法第一百零三條規定「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：大量做成同種類處分。情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。行政強制執行時所採取之各種處置。行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認。限制自由權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。相對人於提起訴願前依法律應向聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」是行政機關為限制或剝奪人民自由或權利處分前，除符合行政程序法第一百零三條規定或作成處分根據法規另有明文禁止給予處分相對人陳述意見規定外，應給予處分相對人聽證或陳述意見機會。倘行政機關為行政處分未踐行此一基本程序要件，其處分即可認為違法，而屬得撤銷之行政處分。
⑵本件原處分係科處原告罰鍰處分，屬限制人民權利處分。本件原處分既非屬
行政程序法第一百零三條第三、四、七、八款情形，且原處分之相對人亦非成千上百，而使被告通知原告到場陳述意見有事實上之困難；再者，衛星廣播電視法對廣告係採「先播後審」制度，處分時系爭廣告之播出已歷時日，非屬「情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益」；且原處分適用法律之內容乃一高度不確定法律概念，被告認定事實適用法律上當非已明確無疑而無通知原告到場陳述必要：被告逕對原告處以二十萬元罰鍰，對原告限制權利已達重大程度，是本件並無行政程序法第一百零三條所定各款情形甚明。
⑶查原處分做成之根據衛星廣播電視法亦無不許處分相對人陳述意見之規定，
故本件應有前揭行政程序法第一百零二條適用，詎被告於處分前或處分所憑「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑時，均未予原告任何陳述意見機會，率爾即為認定，揆諸前開說明，原處分自屬違法而得撤銷之處分。
⒊系爭廣告內容未有被告發布之「衛星電視廣告製播標準第三條附表」各項情形，系爭廣告無任何違法：
⑴按被告發布之衛星廣播電視廣告製播標準第三條第一項第二款規定「衛星廣
播電視廣告內容不得有下列情形之一：‧‧‧⒉妨害兒童或少年之身心健康。」次按同條第二項規定「前項各款如附表。」復按被告發布之衛星電視廣告製播標準第三條附表之「妨害青少年兒童或健康」各款規定「影響兒童或少年生理、心理健康者。對尊敬師長等固有道德觀念產生不良影響者。養成不良生活習慣或產生不良模仿作用者。誘使兒童或少年不滿現有用品，養成貪得無饜等不正確觀念者。直接唆使兒童或少年要求家長接受廣告之建議者。利用兒童或少年對師長、醫師或兒童節目主持人之信賴心理，對產品作推廣宣傳者。提倡、鼓勵兒童或少年從事危險活動者。涉及驚險之特技表演時，未提示兒童或少年不宜模仿者。以尖銳利耳的聲音及以強光閃爍搖擺不定之畫面，驚擾觀眾收視。以相同聲音或畫面重複密集出現方式表達者。廣告內容以是否擁有廣告商品作為判斷受尊敬或受輕視之標準者。避孕器材、婦女生理用品廣告以實體或人體展示商品性能或安排兒童演出者。引誘青少年、兒童進入法令禁止其涉足之場所者。酒類廣告於兒童或青少年節目中播出。酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出。廣告內容以贈獎為促銷者，不得以菸、酒及藥品作為贈品。描述喝酒為美好之經驗，或以飲酒能帶來好運氣、或成為受歡迎、有成就之人士，為其表現方式。播出酒類廣告，但經中央主管機關公告播送時段者，不在此限。」雖其僅為被告適用衛星廣播電視法第二十條規定，預先認為該等情節重大，而一定該當者之例示，但依法治國家國家行為須具可預測性原則，被告既已發布此一授權命令，各衛星電視業者自信賴其行為，若無違此一標準即無違反衛星廣播電視法之虞，是故衛星電視業者如無明顯違反此一標準情事，當不能繩之以衛星廣播電視法相關規定，而加以處罰。
⑵廣告內容是否有妨害兒童或少年身心健康情形，自應就廣告整體以觀，並審
究當下社會觀念及認知程度，互為參酌，而非將廣告支解分析，分鏡處理，凡出現與性有關之內容或畫面，即認定有妨害兒童或少年身心健康情形而予處分。查系爭廣告雖有原處分所謂「出現男女做愛及充氣娃娃露出胸部之畫面」，然系爭畫面之表達方式，係以許多快速閃過畫面表達該產品內容之豐富性，被告據以處分之畫面均稍蹤即逝，呈現時間僅短短數秒，非以慢速停格播放並仔細觀看，實無法清楚辨認其畫面內容，是系爭廣告又如何會發生妨害兒童或少年身心健康情形。況以現今社會對性知識，亦採較以往開放態度，對於類似鏡頭接受度提高，甚至有些父母可藉機為機會教育，教導子女正確性知識。被告僅以系爭廣告畫面短短數秒出現與性相關之畫面，即認定系爭廣告有妨害兒童或少年身心健康情形，顯不合理。
⒋退萬步言，縱認系爭廣告內容可能與妨害兒童青少年身心健康有所關連，惟此
須經專業判斷，原處分僅憑法律地位不明之「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑即為認定，實屬無據：
⑴按行政法上如屬專門技術領域，倘經組織上公正客觀且成員為專業人士之專
業委員會判斷，即便為司法機關，亦需尊重其所為判斷，如我國之行政院公平交易委員會即是。惟此等專業委員會組成須於法律或授權命令上，對於其組織之成員、職掌事項、作成判斷方法及效力，均予明定，其判斷始有此等效力。
⑵所謂妨害兒童或青少年身心健康乃一高度不確定法律概念，須由公正專業人
士如心理學者、社會學家者為判斷，否則極有可能淪於行政機關個人主觀價值判斷，箝制憲法所保障之思想言論自由。被告認定系爭廣告內容有妨害兒童或青少年身心健康情形，係依所謂「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑。惟經原告遍查相關法律及授權命令，並未發現衛星廣播電視法第十七條與第二十條之適用須據「廣播電視節目及廣告諮詢會議」之評鑑。且「廣播電視節目及廣告諮詢會議」之組織依據為何、構成員為何、評鑑程序為何、評鑑效力為何，以及是否得對之不服，均無法自法規上得知。是以被告所憑「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑，其法律效力為何，本身已有可議，被告竟憑此評鑑而為處分，更屬無據。
㈡被告主張之理由：
⒈按衛星廣播電視法第十七條規定：衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業
播送之節目內容，不得有⒈違反法律強制或禁止規定。⒉妨害兒童或少年身心健康。⒊妨害公共秩序或善良風俗等情形。同法第二十條第一項規定：第十七條、第十八條第二項、第三項及第十九條第二項之規定，於廣告準用之。違反上述規定者，依同法第三十六條第五款處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正。另同法第三十七條第一項第一款復規定：衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業有一年內經處罰二次，再有前二條（第三十五條、第三十六條）各款情形之一者，處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰。
⒉查原告所製播之「東森洋片台」頻道於九十年五月二十四日十八時三十分播出
之「壹週刊（人人自危篇）」廣告，出現男女做愛及充氣娃娃露出胸部畫面，該等情節、鏡頭就其裸露、動作態樣、表達意念（性）整體觀之，男女做愛及性工具等顯非兒童、少年在一般日常生活起居中尋常易見之景象，且足使兒童或少年身心健康產生疑惑或不當聯想，亦使在場之父母、長輩產生尷尬、難堪之感覺與情緒，其於孩童詢問時，尤有難以啟齒之情，自足以影響兒童或少年生理、心理健康，明顯違反衛星廣播電視廣告製播標準第三條第二款廣告內容不得妨害兒童或少年身心健康-例示⒈影響兒童或少年生理、心理健康者之規定。被告以上開情事已違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條規定，依法核處為違法事實認定，尚無違誤。
⒊次查系爭廣告內容經由學者專家組成之「廣播電視節目與廣告諮詢會議」於九
十年五月三十一日會議決議，認為違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條規定，此有該會議決議意見彙整表附原處分卷可稽。原告指稱原處分僅憑法律地位不明之「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑即為認定，實屬無據等語，按被告係衛星廣播電視法主管機關，為客觀認定違法事實，特聘請學者專家組成「廣播電視節目及廣告諮詢會議」，對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容進行評鑑，其決議僅供被告核處時參考，被告核處時仍須以違法事實是否符合法律構成要件，依職權為最終認定。另被告所為之行政處分書載明「經『廣播電視節目及廣告諮詢會議』評鑑‧‧‧」等，係告知本件行政處分根據之事實係經由社會公正人士所組成之諮詢會議評鑑，足為認定違法基礎，依行政程序法第一百零三條第五款規定，無再給予原告陳述意見必要。
⒋按衛星廣播電視法對於節目內容之管理，係為維持社會秩序、保障兒童及少年
利益之必要，核與憲法第二十三條意旨相符，自無悖憲法第十一條規定及司法院釋字第四０七號解釋意旨，被告為其主管機關，依法核處，誠無不當。
⒌原告為衛星廣播電視事業，應遵守衛星廣播電視法等相關規定，惟其於一年內
業經被告處罰達二次以上，猶仍播送違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條規定廣告，被告爰依同法第三十七條第一項第一款規定予以核處，認事用法並無不當。
理由
一、本件被告代表人原為 蘇正平 ，嗣變更為葉國興，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、按衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之廣告內容，不得有下列情形之一：違反法律強制或禁止規定。妨害兒童或少年身心健康。妨害公共秩序或善良風俗，為衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條所規定。又衛星廣播電視事業或境外衛星廣播電視事業一年內經處罰二次，再有第三十五條及第三十六條各款情形之一者，依同法第三十七條第一項第一款規定，處二十萬元以上二百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰。
三、本件原告係衛星廣播電視事業，被告以其經營之「東森洋片台」頻道，於九十年五月二十四日十八時三十分播出之「壹周刊（人人自危篇）」廣告，出現男女作愛及充氣娃娃露出胸部之畫面，經被告召開「廣播電視節目及廣告諮詢會議」評鑑，認系爭廣告有妨害兒童或少年身心健康之情形，違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條規定，且該頻道前因違反節目管理規定，於一年內經被告處罰二次，原告係再次違規，被告乃依衛星廣播電視法第三十七條第一項第一款規定，處原告二十萬元罰鍰，並請立即改正，逾期不改正，將按次連續處罰。原告不服，主張稱法治國家之行為須具可預測性，被告發布之「衛星廣播電視廣告製播標準」，其規範內容並不具體明確，以之作為裁罰依據，顯違反依法行政原則，倘各衛星廣播電視業者信賴其行為無違該項標準，當不能加以處罰；被告所認「男女作愛及充氣娃娃露出胸部之畫面有妨害兒童或青少年身心健康」，係一高度不確定法律概念，被告應指出明確核處標準，否則淪於行政機關個人主觀價值判斷，箝制憲法所保障之言論自由；且被告未命原告陳述意見，任依「廣播電視節目及廣告諮詢會議」之評鑑結果核處，惟「廣播電視節目及廣告諮詢會議」之組織依據為何、構成員為何、評鑑之程序為何、評鑑效力為何、得否對之不服等，均有疑義；況系爭廣告出現秒數甚短，對社會影響不大，違規情節並不嚴重，被告遽予裁罰二十萬元，顯屬裁量不當云云。惟查：
㈠本件原告告經營之「東森洋片台」頻道，於九十年五月二十四日十八時三十分播
出「壹週刊（人人自危篇）」廣告，出現男女作愛及充氣娃娃露胸畫面，此經本院於九十一年十月二十九日審理程序中勘驗原告九十年五月二十四日十八時三十分播出之「壹周刊（人人自危篇）」廣告側錄帶，其勘驗結果為：「系爭廣告出現『上身裸露女性跨坐男性身上狀似男女做愛』、『充氣娃娃裸露胸部』及『一男性於車廂內除去女性衣物並撫摸該女性胸部』之畫面」，經廣播電視節目及廣告諮詢會議評鑑，認系爭廣告有妨害兒童或少年身心健康情形，此有被告提出衛星廣播電視廣告監看意見表、衛星廣播電視廣告諮詢意見彙整表、系爭廣告側錄帶；以及言詞辯論筆錄附卷可稽，且為原告所不爭執，此部分事實應可認定。
㈡「衛星廣播電視廣告製播標準」乃衛星廣播電視法第二十條第二項授權被告訂定
，核無原告所訴違反依法行政原則或箝制憲法所保障之言論自由可言。而法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定（司法院釋字第四三二號、第五四五號解釋意旨參照）；查衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第二款規定，廣告內容不得有妨害兒童或少年身心健康者，係指客觀上得理解不為妨害兒童或少年身心健康之行為，且為受規範者所得預見，其範圍應屬可得確定，而法律就前揭違法行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。
㈢「衛星廣播電視廣告製播標準」固未將身體裸露例示為妨害兒童或少年身心健康
者，而僅概稱影響兒童或少年生理、心理健康者。惟裸露身體之畫面是否影響兒童或少年生理、心理健康，應就裸露者之性別、裸露尺度、動作態樣、所在場合、表達意念等整體觀之，若依我國現今社會通念及國情以觀，其非屬兒童、少年在一般日常生活起居間平常易見之景象，而於親子同在場合，足使一般之父母產生尷尬、難堪之感覺與情緒，或使兒童或少年產生疑惑或不當聯想時，即應認為係妨害兒童或少年身心健康者。
㈣系爭廣告在九十年五月二十四日十八時三十分播出，其內容為：⑴上身裸露女性
跨坐男性身上狀似男女做愛；⑵充氣娃娃裸露胸部；⑶一男性於車廂內除去女性衣物並撫摸該女性胸部等畫面。上開廣告內容描述女性裸露、裸露女性跨坐男性身上、男女作愛、性工具（充氣娃娃）、男性於車廂內除去女性衣物、撫摸胸部等畫面，就其裸露尺度、動作態樣、表達意念（性）整體觀之，顯非兒童、少年在一般日常生活起居中尋常易見之景象，足使兒童或少年身心健康產生疑惑或不當聯想，且使在場之父母、長輩產生尷尬、難堪之感覺與情緒，其於孩童詢問時，尤有難以啟齒之情，在客觀上得理解為足以影響兒童或少年身心健康之行為，且為受規範者之原告所得預見為足以影響兒童或少年身心健康者。況被告為客觀認定事實，聘請學者、專家組成廣播電視節目及廣告諮詢會議，對涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告作成評鑑，以為被告核處時之參考，而最終仍須由被告依據法律規定本於職權作出是否處罰之認定，則該廣播電視節目及廣告諮詢會議之諮詢意見，並未直接對原告之權利或法律上利益造成損害，原告藉之徒為爭議，要無足取。
㈤本件原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第
五款之規定，被告自得不給予原告陳述意見之機會，原告遽指其為違法，殊無可採。原告既為衛星廣播電視事業，自應遵守衛星廣播電視法等相關規定，其任令違法廣告於其頻道中播出，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應負法律責任。
㈥原告已有多次違反衛星廣播電視法之行為，此有多件被告處分書附本院卷可稽，
而原告前因違反節目管理規定，於一年內經被告分別以八十九年六月三十日（八九）琴廣四字第０九八○三號及九十年一月三十日（九○）正廣四字第○一一二九號函處罰二次在案，本次係原告再次違規，被告審酌其違法情節，處二十萬元罰鍰，並無違誤。
四、原告為衛星廣播電視事業，竟播送前述妨害兒童或少年身心健康之廣告，其違反衛星廣播電視法第二十條第一項準用第十七條第二款之規定至明，且其前因違反節目管理規定，於一年內經被告處罰二次，本次係再次違規，被告乃依衛星廣播電視法第三十七條第一項第一款規定，處原告二十萬元罰鍰，並請立即改正，逾期不改正，將按次連續處罰，徵諸前揭規定，原處分洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴求為撤銷，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十一月二十九日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十一月二十九日
書記官黃倩鈺