最高法院97年度台上字第5164號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5164號刑事判決

裁判日期：民國97年10月16日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張雙華律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內引用證人即台北市政府殯葬管理處（下稱殯葬處）第四課課員 段彥 於檢察官偵查、第一審法院審理時所證：「調查局筆錄實在，新台幣（下同）二萬六千五百元是被告借支，是民國九十五年八月十七日下午，被告說『處長要跟人家應酬吃飯，所以要借二萬六千五百元』」、「被告跟我說因為機關首長要應酬請吃飯，所以要預支二萬六千五百元，雖超過一萬元，我也同意，因為他是我的直屬長官。請吃飯的錢可以零用金支付，就算超過一萬元也可以」、「如果（被告）要支付其他原因（的錢），我就不可能借他，因為首長有特支費，要核銷比較快，除了吃飯，我不可能借他」（見原判決正本第四、五頁）；資為論處被告直接圖利罪刑之依據。但於事實欄內認定：「甲○○…於九十五年八月十七日下午，向承辦物品保管及零用金保管業務之課員段彥謊稱：『因處長要請客』等事由，必須先動用零用金二萬六千五百元」（見原判決正本第一頁）。所謂「動用」究何所指？此攸關被告所犯罪名，至為重要。乃原判決未於事實欄內明白認定、詳細記載，本院即無憑判斷其適用法律是否適當。又證人即殯葬處長 林世崇 、證人即殯葬處第四課工友協助總務工作之 林靜鈴 及 段彥於 法務部調查局台北市調查處均證稱：殯葬處零用金使用並無預借制度等語。如果無訛，則被告明知殯葬處長並無要請客之事實，竟向承辦保管零用金業務之課員段彥謊稱：「因處長要請客」云云，使段彥誤信為真，而令負責零用金撥付之工友林靜鈴交付二萬六千五百元（其中八千五百元供公用）予被告使用，能否謂被告僅係一時使用零用金而無不法所有之意圖，饒堪研求。乃原判決未詳細勾稽，遽於理由內論述：「因被告支用零用金必須經過段彥及林靜鈴，故被告挪用後，必將於相當期日內繳回，否則無法對段彥及林靜鈴交代，當可認被告沒有不法所有意圖」（見原判決正本第九頁）；自有可議。㈡九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。是該法第十九條所定：「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款」，能否謂係屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」,不無研求之餘地。乃原判決見未及此，遽於理由內論述：
「被告虛以『處長要請客』為由，支用屬公款性質之零用金，有違背公務員服務法第十九條規定甚明，自屬違背法令之行為」（見原判決正本第七頁），資為論處被告直接圖利罪刑之基礎，亦有可議。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十日
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