裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(四)字第34號刑事判決
裁判日期：民國100年04月19日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(四)字第34號上訴人即被告 劉文華 選任辯護人 張雙華 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第212號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第24926號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉文華利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權貳年。
事實
一、劉文華前為臺北市殯葬管理處（下稱殯葬處）第四課課長，綜理、監督該課業務，並掌理零用金之管理使用，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。又零用金係用於零星採購，成立零用金帳戶之目的在於靈活支付小額採購開銷，故零用金經管單位對已開支之零用金，應依規定隨時檢齊有關支出原始憑證，編具零用金開支清單，送由會計部門依規定手續處理撥還，以利迅速週轉。詎劉文華竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）95年8月17日下午某時，向承辦物品保管、零用金保管等業務之課員 段彥 謊稱：「因處長要請客，必須先動用零用金新臺幣（下同）2萬6500元」云云，使不知情之段彥轉向負責該課零用金撥補之工友 林靜鈴 告稱課長要動支零用金2萬6500元，惟因林靜鈴當時所持有之現金僅有8500元，而向劉文華請示，適有殯葬處二館地下室服務中心（指家屬休息區熟食部，下同）拆除工程有臨時工之工資須先支付，劉文華乃請林靜鈴先將該8500元交給該課電工 張美星 ，用以支付臨時工拆除費（此非屬劉文華詐欺部分）。嗣於同月19日某時，不知情段彥復請林靜鈴將劉文華所稱處長請客費用不足之1萬8000元交予被告，林靜鈴因此陷於錯誤，乃自同月18日所提之現金中，取出1萬8000元交予劉文華，而詐得上開款項。迨至同年9月4日，會計室至第四課查核零用金支用情形，發現短少2萬6500元，林靜鈴向會計人員表示係劉文華支用，但尚未檢附單據核銷，劉文華得知後，始於95年9月4日會計室查帳後歸墊上開款項。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院100年3月7日準備程序筆錄第3頁至第9頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告劉文華固坦承：伊原擔任殯葬處第四課課長，零用金之使用管理為第四課業務之一，伊曾於95年8月17日向向段彥表示須支用零用金2萬6500元，林靜鈴亦先後將零用金8500元、1萬8000元交付伊，其中8500元用於支付拆除清運等費用，其復於知悉會計室查帳後，立即歸墊上開款項等情，惟矢口否認涉有利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：伊是向段彥說明零用金之使用規定，如處長要吃飯，也可以動用零用金，但不能超過1萬元，伊因公務上需要，而動支零用金2萬6500元，伊並未向段彥說是處長要請客。而上開2萬6500元中之8500元用於直接支付拆除清運費用，其餘1萬8000元，是要支付在領款前已購買，但未核銷的費用，如茶葉、表框、文具等，及預備購買但尚未採購的費用。伊將取得之1萬8000元放置在抽屜內，尚未動用，會計室查帳時，伊在外洽公，未能即時提出上開零用金供查核，伊於知悉查核後，立即將上開款項歸還等語。
二、經查，被告時任殯葬處第四課課長，關於零用金之管理使用，係屬該課課長職務所掌理之事項一節，已為被告供承在卷（偵查卷第7頁反面），而殯葬處第四課，係掌理「文書、研考、事務、出納、印信典守及不屬其他各課事務」，此有82年9月9日修正公布之臺北市殯葬管理處組織規程第3條第4款明定（本院上更一卷第44頁）；且被告自93年5月1日調派為臺北市殯葬管理處第四課課長，直至95年10月15日自原職任降調為課員，並有臺北市殯葬管理處98年1月6日北市宇人字第00000000000函檢附臺北市政府令與職務說明書可佐（本院上更一卷第40頁至第44頁）。是被告於任職殯葬處第四課課長，掌理出納事務。而殯葬處零用金每年18萬元，由臺北市政府財政局核定，作為1萬元以內小額支出，該筆零用金由林靜鈴保管，一部分以現金方式，另一部分則存在臺北富邦商業銀行和平分行所開立之殯葬處零用金專用戶內，此據證人段彥、林靜鈴證述明確（偵查卷第17頁反面、第19頁反面、第52頁、原審卷52頁），堪認被告有掌理殯葬處零用金之職務。
三、又查，殯葬處會計室於95年9月4日派員至第四課查核零用金支出，第四課保管零用金額度為18萬元，當日銀行存款餘額為13萬2986元及手存現金有2萬514元，合計15萬3500元，所短少之2萬6500元，為被告所支領等事實，亦為被告所坦承（偵查卷第7頁、第10頁、第52頁、第59頁、原審卷第16頁、本院上更一卷第20頁、第53頁、上更二卷第18頁、上更三卷第19頁），且證人即曾任殯葬處會計室之 蕭玫玲 於本院前審審理時證稱：伊於95年9月4日帶隊查核出納零用金項目，與林靜鈴核對零用金，短少2萬多元，段彥說要問課長，因當時課長不在，秘書進來，要段彥馬上找課長到秘書室陳報，伊先回會計室，後來總務課通知零用金已歸墊，於是伊立即出具查核報告，陳報機關首長，說明查核過程及總務課後續辦理過程等語（本院上更二卷第46頁），並有臺北市殯葬處會計室95年度不定期內部查核報告書1份附卷可證（他字卷第9頁至第12頁）；且證人即負責保管零用金之林靜鈴於檢察官訊問時亦證稱：會計室查帳後，被告當天就歸墊2萬6500元等語（偵查卷第53頁）。是被告曾支領零金用2萬6500元零用金，迄95年9月4日會計室查帳後才歸還，應堪認定。
四、再查，證人 段彥於 警詢、檢察官訊問證稱：95年8月17日下午，被告稱「處長要跟人家應酬吃飯，所以要借2萬6500元」，伊要林靜鈴從零用金中拿出該筆款項，但當天林靜鈴手上只有現金8500元交給被告，之後於8月19日再將1萬8000元交給被告，但被告一直未還，直到95年9月4日會計查帳發現後才還等語（偵查卷第18頁、第59頁）；於原審時亦證稱：
伊在第四課是負責保管殯葬處零用金及採購、車輛的管理。零用金由伊委託助理林靜鈴小姐在保管。1萬元以下支出才算是零用金，支領流程有兩種方式，一個是先借支，然後拿發票或收據核銷；另外一種就是東西先買後來再行核銷。要預支之前要先告訴伊，由伊轉告林靜鈴，再請林靜鈴付款。被告說因為機關首長要應酬請吃飯，所以要預支2萬6500元，因為被告是伊的直屬長官。請吃飯的錢可以零用金支付，就算超過1萬元也可以，因為吃飯要付帳。機關一般購買文具及茶葉的支出有固定的採買，1萬元以下就可以零用金支付等語（原審卷第51頁至第59頁）明確。證人林靜鈴於警詢及檢察官訊問時亦證稱：伊代段彥保管18萬元零用金，並奉段彥指示辦理各款項支出，95年8月中旬某日，段彥要伊拿1萬2500元給被告，作為被告支付清運費使用，但當時伊只有8500元，於是段彥說直接拿給被告，而伊於8月18日自零用金專戶領出8萬元，8月19日段彥又指示拿1萬8000元給被告，於是伊在第四課辦公室交給被告，段彥沒有說被告使用該筆1萬8000元的理由及用途等語（偵查卷第19頁至第20頁、第52頁至第53頁）。是證人段彥已堅指被告係以處長請吃飯為由，而支領1萬8000元。參照證人即殯葬處處長 林世崇 所證：從未與被告私下外出應酬吃飯，被告所述「處長應酬要借錢」並不實在等語（偵查卷第15頁背面、原審卷第39頁至第41頁）。況依據行政院財政部國庫署訂頒之「事務管理手冊」第24點明訂零用金作業程序：㈡零用金由各機關指定專責人員保管支付，在一定金額限額內，各業務承辦單位因業務需要，得經其單位主管及保管單位主管或其授權人核准，向保管零用金人員借款備付零用，惟應自借款日起3日內檢附支出憑證辦理核銷。㈢各機關以零用金支出之費用，其原始憑證（發票或收據）應由經辦人員黏貼於「黏貼憑證用紙」上，檢附經會相關權責單位及機關首長或授權人之核准，向管理零用金人員領取。㈣零用金支付後，管理零用金人員應將支出憑證予以編號加蓋付迄及日期章，隨時逐筆登入零用金備查簿，於支付相當數額時，按類別整理歸類，填具零用金支用清單及總表，連同支出憑證，經主辦出納或其授權人核章後，送會計單位審核，依規定程序撥還」，此有臺北市政府財政局99年9月15日北市財務字第09932911200號函檢送之修正「事務管理手冊」出納管理部分（核定本）在卷可稽（本院重上更三卷第35頁至第41頁）。惟被告領受證人林靜鈴於95年8月19日交付之零用金1萬8000元後，未依上開規定於預借後3日內檢附支出憑證辦理核銷，或自行墊款後再檢附憑證送請核准，被告既為第四課課長，掌理零用金使用之職，對於零用金預借或核銷程序應知之甚明，卻未依上開規定辦理；又經證人段彥多次催促墊還，猶未予置理，此據證人段彥證述明確（偵查卷第18頁、原審卷第56頁），反而延至98年9月4日會計室查核發覺零用金短少後，始歸墊2萬6500元；再參照證人即殯葬處第四課課員 唐白菡 於本院前審審理時證稱：94年1月前負責保管零用金，被告為伊長官，但被告未曾直接自行保管零用金，零用金都是由伊保管等語（本院上訴卷第63頁），是被告未依「事務管理手冊」出納管理部分規定完成預借零用金程序，或自行墊款請准核銷，亦反於先前由唐白菡保管零用金之慣例，而向承辦人林靜鈴收領零用金1萬8000元，凡此，俱已異乎常情，益見被告係以不實之「處長請吃飯」為由，使不知情之證人段彥陷於錯誤，令林靜鈴交付1萬8000元零用金與被告。
五、被告雖於調查局詢問時辯稱：有以「譬如首長請吃飯需先支付等」為由，指示段彥將零用金2萬6500元交給渠等語（偵查卷第7頁背面）；其又於偵查時改稱：除了老板請吃飯外，有講2、3件共2萬6500元等語（偵卷第59頁）；於原審中供稱：1萬8000元係用於購買茶葉禮盒、表框、文具及農藥採購等，因為沒有預算，單據送到會計室沒有核准，就自行墊付，單據已沒有保留云云（原審卷第17頁）；再於本院前審供稱：處長請吃飯是很多原因中之一， 伊有 跟段彥說這個原因沒錯，伊跟段彥說最近準備動用一些錢，還告知零用金如何使用，這2萬6500元是要付一些雜支，如茶葉、書櫃、文具，處長隨時會交待，要預留作為處長支付請客的錢（本院上更一卷第20頁反面、第53頁）；再改稱：因為段彥、林靜鈴常常不在，因為業務需要，於是伊才請他們把零用金交給伊保管云云（本院重上更三卷第64頁、本院100年3月7日準備程序筆錄第2頁、100年3月29日審判程序筆錄第10頁）。且被告先於95年9月13日以簽呈表示係用於「處本部、二館設施改善及漏水整修工程及第一殯儀館設施改善及漏水整修工程兩項工程之空污費繳納」，有被告所擬便箋1紙附卷可證（偵查卷第12頁），嗣於95年10月9日以報告表示係用於「拆除移置遭占用區域之隔間及器具所須之拆除、清運費用」（偵查卷第13頁報告書），再於本院前審審理時提出2萬6500元預備支付明細表（上訴卷第71頁），列舉領取上開零用金使用項目，除支付張美星所請臨時工之工資8500元外，其餘項目或因單據遭會計室核退，無法辦理核銷，致其購買後自行負擔或由廠商自行吸收，或尚未購買，致上開零用金均未動支云云。是被告就以何理由令證人段彥交付零用金2萬6500元，及其中1萬8000元之用途為何，前後陳述不一，復未能提出相關憑證以供查證，自難信其所辯為真。至原審審理由被告自行詰問證人段彥時，則以：「我有說老闆要請吃飯，還有說到其他原因，借支的時侯，我是不是這樣講？」等語，證人段彥則答以：「沒有說到其他原因，因為如果要支付其他原因，我就不可能借他，因為首長有特支費，要核銷比較快，除了吃飯，我不可能借他」等語（原審卷第59頁），足見被告於調查局、檢察官訊問及本院前審，均曾供認以「處長要請吃飯」為其向證人段彥表示請領零用金之事由之一。況且，證人段彥與被告並無私人恩怨，自無誣陷被告之必要。至被告雖以：95年度單位預算中，處長每月僅可支用特別費1萬7000元，且其中半數尚須檢據核銷，2萬6500元已逾處長每月特別費額度，無法以特別費核銷，而零用金只得支應不超過1萬元之緊急零星支出，逾1萬元須依會計程序檢據核銷，證人段彥曾任職於會計室，豈會違反規定將2萬6000元交被告為詞置辯。然以證人段彥於原審時亦作出如被告有保管零用金權限之附合被告之證詞，並自承其允被告以處長請吃飯為由借支零用金逾1萬元係違反規定等利於被告及不利於己之證詞，堪認證人段彥所證上情非虛，被告基於為自己不法所有之意圖，佯稱「處長要請客」為由，使證人段彥陷於錯誤，而指示承辦人林靜鈴交付1萬8000元零用金給被告。
六、至被告95年8月17日所支領上開零用金中之8500元，已由被告指示林靜鈴直接交付予殯葬處第四課電工張美星，用以支付殯葬處二館地下室服務中心拆除工程之臨時工工資一節，業據證人張美星於調查局及檢察官訊問時證述屬實（偵查卷第29頁、第30頁、第60頁），核與證人林靜鈴於檢察官訊問時證稱：被告說要支付清運費，當時伊手邊只有8500元，被告從口袋內拿出4000元，湊成1萬2500元要伊交給張美星，於是伊直接將1萬2500元交給張美星等語相符（偵查卷第20頁），足見被告就上開8500元，係用於支付殯葬處二館地下室服務中心拆除工程之臨時工工資，應屬供公務使用，而非有為自己不法所有之意圖，而施用詐術取得之金錢，併此敘明（檢察官亦未就此部分認屬利用職務上機會詐取之財物而提起公訴）。
七、綜上所述，被告以不實之「處長請吃飯」為由，而使段彥陷於錯誤，囑林靜鈴於95年8月19日交付1萬8000元零用金之事證明確，被告利用職務上機會詐取財物之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。故該罪之成立，以行為人於犯罪時具有公務員身分（至於同條例第3條之共犯，係另一問題），且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，始足當之，最高法院97年度臺上字第3533號判決意旨參照。而被告當時為殯葬處第四課課長，掌理零用金使用之職務上機會，向不知情之段彥詐取零用金1萬8000元，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。檢察官雖以被告所為係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪起訴，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告所詐得之財物在新臺幣5萬元以下，且情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。再按，貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，此觀諸最高法院98年度臺上字第448號判決意旨即明，並不相同。查被告於偵查中，已就對自己被疑為犯罪之事實是認，且於會計室查核後，即於95年9月4日歸墊，縱被告對於該行為在刑法上之評價尚有主張零用金保管云云，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，故依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟㈠被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物，原審誤以同條例第6條第1項第4款圖利罪論處，自有未當；㈡被告於偵查中自白犯行，且於會計室查核時，已歸墊詐得款項，原審未依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，尚有未合。被告提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有公共危險前科（酒後駕車，於本件不構成累犯），有本院被告前案紀錄可稽，素行尚可，擔任公職數十載，本應潔身自愛，竟意圖為自己不法之所有，而詐領公款，及犯後未坦承全部犯行、所得利益微薄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權。又被告行為係在96年4月24日以前，被告雖係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，惟因依同法第12條規定減輕其刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一，而其宣告褫奪公權部分則依同減刑條例第14條規定，同減二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書、第2條第1項第3款、第14條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年4月19日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國100年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。