裁判字號：最高法院99年台上字第2529號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五二九號上訴人甲○○選任辯護人 張雙華 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第四一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十三年五月一日起擔任台北市殯葬管理處（下稱殯葬處）第四課（即總務課）課長乙職（至九十五年十一月始調離該職），緣依殯葬處組織規程第三條第四款規定該處第四課掌理事項包括：文書、研考、事務、出納、印信典守及不屬其他各課事項，是關於本件零用金之管理使用係屬殯葬處第四課課長職權所掌理之事項，故上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。詎上訴人明知公務員服務法第十九條規定「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款」，竟違背公務員服務法之規定，明知其無職務上之需要而有支用公款零用金之必要，竟意圖為自己不法之利益，於九十五年八月十七日下午，向承辦物品保管及零用金保管等業務之該課課員 段彥 諉稱：「因處長要請客等事由，必須先動用零用金新台幣（下同）二萬六千五百元」云云，使不知情之段彥轉向該課負責零用金撥補之工友 林靜鈴 告稱：課長要動支零用金。惟因林靜鈴所持有之現金部分僅有八千五百元，林靜鈴請示上訴人時，適因殯葬處二館地下室服務中心拆除工程有臨時工之工資須先支付，上訴人乃囑咐林靜鈴先將八千五百元交給張美星支付臨時工拆除費（此部分上訴人並未圖得自己或其他私人不法利益，故未構成犯罪），嗣段彥乃於同年月十九日，請林靜鈴將上訴人所稱上開需支領零用金不足之一萬八千元交予上訴人。上訴人明知處長並無在外飲宴等費用支出，其亦未因職務之需要，而有任何零星採購等支出，竟為圖取能挪用前開一萬八千元之不正利益，違背法令收受上開款項後供己一時花用。嗣九十五年九月四日，殯葬處會計室由 蕭玫玲 率員至該處第四課查核零用金支用情形，發現短少二萬六千五百元，林靜鈴向蕭玫玲表示係上訴人支用，但並未檢附單據核銷，上訴人得知後，始於會計室查帳後之當日下午歸墊上開款項，惟上訴人已獲得不法使用一萬八千元達半個月之不正利益等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員執行職務時，明知違背職務上應遵守之法令規章，或濫用其裁量權，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。貪污治罪條例之圖利罪，於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日先後修正公布，九十年十一月七日修正時，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，九十八年四月二十二日修正時將原條文「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」，採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。國家設官分職，基於官箴之要求，所定之公務員服務法，其性質係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，倘不足以破壞國民對於公務員廉潔及公正執行職務之信賴，僅為是否應付懲處之事由，難認即有刑事上之違法性。此觀該法第二十二條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。因此，圖利罪之違背「法令」，自不包括公務員服務法等有關公務員倫理基本規範之法律。雖該法第十九條明定：「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或其他私人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時就該具體職務之相關義務所為之特別規定，揆諸前揭說明，公務員服務法之規定仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若不將此「法令」概念限縮以與公務員之職務具有直接關係者為限，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。本件原判決事實欄記載：「甲○○明知公務員服務法第十九條規定『公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款』，竟違背公務員服務法之規定，明知其無職務上之需要而有支用公款零用金之必要，竟意圖為自己不法之利益，……，向承辦物品保管及零用金保管等業務之該課課員段彥諉稱：『因處長要請客等事由，必須先動用零用金二萬六千五百元』云云，……」等情（見原判決第一頁倒數第七行至第一行），且於理由內說明：⑴公務員服務法第十九條規定「公務員非因職務之需要，不得動用公物或支用公款」，係規範全體公務員不得有濫權行為，即不得任意動用公物或支用公款，固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定，然各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容，並未見會明文以「非因職務之需要，不得動用公物或支用公款」為具體內容者，且若公務員非因職務之需要，而擅自動用公物或支用公款時，即應依本法第二十二條規定移付懲處或受刑事追訴（侵占或圖利）。是當公務員有上述擅自支用公款之情事，公務員服務法第十九條即屬其明知違背法令之一部分（見原判決第九頁第三行至第十三行）。⑵「既然並無『處長請吃飯需借支』之事，則被告即非因職務之需要，而支用上開屬公款性質之零用金，即有違背公務員服務法第十九條規定甚明，自屬違背法令之行為。」（見原判決第十頁第十一行至第十四行）等由，顯與上揭說明之法理不符。本院第一次發回意旨已加以指明，原判決未予置理，仍為相同之論斷，自有適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，其判決即難認適法。原判決理由欄說明上訴人所圖得「僅係使用一萬八千元半個月之不正利益，依法定利率年息百分之五計算，僅三十七點五元（縱依最高年息百分之二十計算，亦不過一百五十元）」等語（見原判決第十二頁第十一行至第十三行），然原判決僅於事實欄記載上訴人「已獲得不法使用一萬八千元達半個月之不正利益。」等語（見原判決第二頁第十五、十六行），就上訴人所圖得之不法利益數額，並未於事實欄中載明，此部分理由之說明失其事實之依據，難謂適法。㈢、犯罪事實應依積極證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；事實審法院對於證據之取捨，固有自由判斷之權，但其認定犯罪事實，仍應依證據，不能僅因被告之抗辯虛偽，即遽為有罪之認定。又貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定，關於對於主管之事務，明知違背法律之規定，直接圖自己不法利益，因而獲得利益者，其中所謂「明知」，係指須具圖利而違背法律之直接故意，即主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。原判決認定上訴人「為圖取能挪用前開一萬八千元之不正利益，違背法令收受上開款項後『供己一時花用』。」、「甲○○『已獲得』不法使用一萬八千元達半個月之不正利益。」等情（見原判決第二頁第九行至第十一行、第十五、十六行），如所認上情俱屬非虛，然上訴人所領用之一萬八千元究竟如何「不法使用」？因而所獲得之「不正利益」為何？攸關其所為是否成立圖利罪之認定，乃原判決理由內僅記載上訴人辯稱領用之零用金係用以購買茶葉、文具云云，迄今仍無法提出確切之憑證以資證明，認其辯解不足採取，又對上訴人提出於九十五年九月十三日所擬便箋、同年十月九日所出具之報告書及另提出之二萬六千五百元預備支付明細表，認均不足為其未動支上述一萬八千元零用金之有利認定之證據等由（見原判決第九頁第十四行至第十頁第九行），但對於上訴人不法領用一萬八千元之零用金後，是否已使用於何處及因而獲得如何之不法利益等事實，原判決事實欄內不僅就此均未予記載，理由欄亦未加以說明憑以認定之積極證據，即遽予論處上訴人對於主管之事務圖利罪刑，自有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月三日
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