臺灣高等法院97年度上字第729號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第729號民事判決

裁判日期：民國98年05月26日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決97年度上字第729號上訴人乙○○訴訟代理人 林秋萍 律師被上訴人己○○
甲○○共同訴訟代理人 林文淵 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 呂金貴 律師被上訴人丙○○○
戊○○丁○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年6月20日臺灣臺北地方法院96年度訴字第3774號第一審判決提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人庚○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段四七六地號土地上如附圖一８所示面積一一．二五平方公尺部分騰空返還予上訴人及其他共有人全體；被上訴人丙○○○應將如附圖一A所示面積一.六平方公尺之活動鐵櫃移除。
被上訴人庚○○應給付上訴人新台幣參萬壹仟柒佰捌拾肆元及自民國96年4月1日起至返還如附圖一８所示部分之日止，每月給付新台幣壹仟零玖拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人庚○○負擔十分之一、丙○○○負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人庚○○、丙○○○給付部分，於上訴人以新台幣壹萬參仟參佰貳拾柒元為被上訴人庚○○、丙○○○預供擔保後得假執行，但被上訴人庚○○、丙○○○如於假執行程序實施前以新台幣參萬玖仟玖佰捌拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人依據民法第第767條、第821條、第184條、第179條等規定，請求被上訴人等應分別返還土地並給付相當租金之不當得利。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，於上訴聲明第6項載明「被上訴人庚○○應將其所占有…面積11.25平方公尺騰空返還予上訴人及共有人全體」（見本院卷第12頁）、第7項載明「被上訴人等應分別給付上訴人如附表一所示金額」（見本院卷第13頁），足認本件上訴範圍應包含上訴人請求「被上訴人庚○○返還土地」，以及「被上訴人戊○○、丁○○、丙○○○、庚○○、己○○、甲○○應給付不當得利」部分。上訴人於上訴聲明狀「當事人欄」雖漏列「庚○○」為被上訴人、「理由欄」漏列計算不當得利金額之「附表」，惟事後均已補正，有上訴理由狀可憑（見本院卷第22頁、第37頁），被上訴人庚○○、己○○、甲○○等抗辯上訴人就「被上訴人庚○○」以及「被上訴人等給付不當得利金」部分之上訴不合法，尚非可採，合先敘明。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款第3款定有明文。查：上訴人原起訴請求被上訴人等給付如附件二所示之不當得利金，嗣則請求被上訴人等給付如附件一所示之不當得利金，被上訴人雖表不予同意，惟上訴人所為係減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人等分別無權占有兩造共有坐落臺北市○○區○○段1小段469、476地號土地上，建號1489門牌臺北市○○路○○○號地下一樓建物（下稱系爭地下室）如附圖一編號３至８所示，供停車位使用；被上訴人丙○○○另於如附圖一A所示部分設置活動鐵櫃，爰依民法第767條、第821條、第184條規定，請求被上訴人丙○○○拆除上開活動鐵櫃、被上訴人等應將上開停車位騰空後，返還上訴人及其他共有人全體。另依民法第179條、第184條規定之法律關係，請求被上訴人等返還相當租金之不當得利。
二、被上訴人己○○、甲○○、丙○○○以：伊等本於分管協議使用竣工時已合法存在如附圖一編號３、４、７所示之停車位，非無權占用，亦無不當得利等語置辯。
三、被上訴人庚○○則以：伊經全體共有人同意增設如附圖一編號８所示之停車位；各共有人依分管協議，各自使用如附圖所示之停車位已達25年以上，且為上訴人買受系爭地下室應有部分時所明知，應受本件分管契約之拘束等語置辯。
四、被上訴人 孫哲宏 、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人己○○應將其所占用系爭地下室如附圖一３所示面
積11.25平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人甲○○應將其所占用系爭地下室如附圖一４所示面
積13.40平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。㈣被上訴人戊○○應將其所占用系爭地下室如附圖一５所示面
積12.50平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。㈤被上訴人丁○○應將其所占用系爭地下室如附圖一６所示面
積11.25平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。㈥被上訴人丙○○○應將其所占用系爭地下室如附圖一７及Ａ
所示面積總計14.10平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
㈦被上訴人庚○○應將其所占用系爭地下室如附圖一８所示面積11.25平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
㈧被上訴人等應分別給付上訴人如附表一所示之金額。
㈨願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人己○○、甲○○、丙○○○、庚○○則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
六、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上第1818號判決參照）。查：
㈠上訴人主張：伊係系爭地下室之共有人，被上訴人己○○現
占有如附圖一３所示面積11.25平方公尺之停車位使用；被上訴人甲○○現占有如附圖一４所示面積13.40平方公尺之停車位使用；被上訴人戊○○現占有如附圖一５所示面積12.50平方公尺之停車位使用；被上訴人丁○○現占有如附圖一６所示面積11.25平方公尺之停車位使用；被上訴人丙○○○現占有如附圖一７所示面積12.5平方公尺之停車位使用，並占有如附圖A所示面積1.6平方公尺部分放置活動鐵櫃使用；被上訴人庚○○現占有如附圖一８所示面積11.25平方公尺之停車位使用之事實，被上訴人己○○、甲○○、丙○○○、庚○○均不爭執（見本院卷第136頁不爭執事項㈦），被上訴人孫哲宏、丁○○經合法通知亦未到庭爭執其真正，且有登記簿謄本、測量成果圖、現場複丈成果圖、勘驗筆錄等為證，應可信為真實。
㈡惟，被上訴人己○○、甲○○、丙○○○、庚○○（下稱被
上訴人等）抗辯：系爭地下室原始所有權人 黃木成 、 吳讚盛 、 賴惠慶 協議由黃木成使用如附圖一編號１、２，吳讚盛使用如附圖一編號３—６，賴惠慶使用如附圖一編號７、８所示之停車位，全體共有人間已成立分管契約；伊等分別受讓吳讚盛、賴惠慶系爭地下室之應有部分，並按黃木成等人上開實際劃定之範圍使用迄今，已20年有餘，於黃木成轉讓其應有部分予上訴人前均無人異議，全體共有人間亦可認定有默示之分管契約存在；上開分管內容復為上訴人所明知，應受拘束等語，上訴人則予否認。經查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依民法第821條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。本院查：
①系爭地下室原為訴外人黃木成、吳讚盛、賴惠慶共有，
應有部分分別為443/1000、374/1000、183/1000；依臺北市古亭地政事務所於71年1月14日繪製之建築改良勘測成果表所示：系爭地下室原規劃六個停車位，每一停車位面積15平方公尺（6×2.5=15），合計90平方公尺如附圖二所示；此時黃木成使用最外面即如附圖二編號
１、２所示之二個停車位、吳讚盛使用最底端部分即如附圖二編號３、４、５所示之三個停車位、賴惠慶使用中間部分即附圖二編號７所示停車位之事實，此為兩造所不不爭執（見本院卷第135頁反面），自堪信為真實。
②證人即當時之共有人賴惠慶證稱：「（問：師大路184
號地下一樓停車場使用情形，你是否清楚？）我清楚，最早是吳讚盛、黃木成以及我三個人共同使用…在隔年（71年）的元月中旬左右，建商吳讚盛約我，黃木成三個人在地下室約定分管範圍…從71年開始時就一直這樣，大家都沒意見…」等語（見原審卷第248頁反面）。
賴惠慶雖為被上訴人庚○○之父，且未具結，但其上開證詞之內容核與系爭停車位數十年來分由兩造占有使用之事實相符，堪信其證言為真。
③據上，系爭地下室原共有人全體即黃木成、吳讚盛、賴
惠慶間，有將系爭地下室規劃為六個停車位使用之合意，事實上亦由黃木成、吳讚盛、賴惠慶分別占有如「附圖二編號１—２、３—５、７」所示六個停車位使用，足認黃木成等共有人間已就該使用內容成立分管契約。上訴人主張黃木成事後寄發存證信函否認本件分管契約存在云云，無足採信。
⑵次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約
後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於知悉之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字1065號判例意旨、大法官會議釋字第349號解釋參照）。本院查：
①被上訴人己○○、甲○○、丙○○○、庚○○抗辯下列
事項，上訴人均不爭執（見本院卷第135-136頁），應可信為真實：
Ⅰ訴外人黃木成於93年10月13日將其應有部分443/1000
全部轉讓予上訴人，並點交如附圖一編號１、２所示之停車位供上訴人使用。
Ⅱ訴外人吳讚盛陸續將其使用如附圖二編號３—５所示
之三個停車位，規劃為如附圖一編號３、４、５、６所示之四個停車位，並轉讓其應有部分及點交使用內容如下：
於84年間轉讓應有部分93/1000予被上訴人己○○
（84年5月26日完成移轉登記），並點交如附圖一編號３所示之停車位供己○○使用。
於84年間轉讓應有部分93/1000予被上訴人甲○○
（84年6月13日完成登記），並點交如附圖一編號４所示之停車位供甲○○使用。
於84年間轉讓應有部分93/1000予被上訴人戊○○
（84年5月26日完成登記），並點交如附圖一編號５所示之停車位供戊○○使用。
於84年間轉讓應有部分95/1000予被上訴人丁○○
（84年5月26日完成登記），並點交如附圖一編號６所示之停車位供丁○○使用。
Ⅲ訴外人賴惠慶於75年4月15日將其應有部分183/1000
全部轉讓予被上訴人庚○○（75年5月21日完成登記）；被上訴人庚○○則於88年3月9日轉讓其應有部分92/1000予被上訴人丙○○○（88年3月29日完成登記），並點交如附圖一編號７所示之停車位供丙○○○使用。
②被上訴人等抗辯：伊等分別自吳讚盛、賴惠慶（75年間
轉讓予庚○○）受讓系爭地下室之應有部分，實際上亦依吳讚盛、賴惠慶分管之內容分別管理使用系爭地下室之事實，既可信以為真，則被上訴人抗辯原共有人黃木成、吳讚盛、賴惠慶間之上開分管契約，於「其等與黃木成」間繼續存在，依前揭說明，應可採信。
③被上訴人等又抗辯：本件分管契約之內容為上訴人受讓
本件應有部分時所明知，亦應受其拘束等語，上訴人雖予否認。惟：
Ⅰ上訴人於本院訊問時稱：「（問：你在買不動產的時
候，你知不知道地下室作這樣的規劃管理使用？）房子蓋好3、4年就住進去，房子是71年蓋好的，我們大概75年之後住進去，我記得當時樓下不是停車場，印象中吳讚盛將停車位改現在的停車位的時候大概在民國80年的時候…（問：原判決附圖1、2（即如附圖一編號１、２）是你在使用？）只剩下那裡可以用。（問：為什麼要停那裡？）裡面已經有人用。（問：你怎麼知道有人用？）我買的時候，裡面已經有人在使用了」等語（見本院卷第151頁反面-152頁）。
Ⅱ上訴人買受系爭地下室應有部分時，與出賣人黃木成
約定於93年10月27日點交，並即管領使用如附圖一編號１、２所示之停車位，亦有不動產買賣契約書可證（見原審卷第96頁）。
Ⅲ綜上，上訴人於75年間即係系爭地下室所在大樓之住
戶，於80年間即知悉原所有人吳讚盛將原如附圖二所示停車位，更改如附圖一所示停車位；買受系爭地下室應有部分時並已知悉系爭地下室除附圖一編號１、２所示以外之停車位為其餘共有人管領使用；其前手黃木成又係系爭地下室原始之共有人之一，自71年起迄93年出售系爭地下室應有部分時，均使用如附圖編號一１、２所示之停車位，並點交該車位予上訴人，足認上訴人明知系爭地下室有分管契約存在，依前揭說明，被上訴人抗辯原共有人黃木成、吳讚盛、賴惠慶間之上開分管契約，於「其等與上訴人」間繼續存在，亦可採信。
④據上，被上訴人等抗辯其等與上訴人就系爭地下室有分管契約存在，應可採信。
⑶再按共有人就共有物管理方法協議成立分管契約後，如共
有人在原協議分管契約外，擴張使用範圍，應屬對共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院97年度台上字第1350判決參照）。本件被上訴人等抗辯原共有人黃木成、吳讚盛、賴惠慶就其等分別占有如「附圖一編號１—２、３—６、７—８」所示之停車位成立分管契約云云，上訴人則予否認。本院查：
①上訴人對黃木成、賴惠慶占有使用如附圖一編號１—２
、７所示停車位，即為依如附圖二編號１—２、７所示停車位使用之事實不爭執，應可採信。
②證人賴惠慶固證稱：「…在隔年（71年）的元月中旬左
右，建商吳讚盛約我、黃木成三個人在地下室約定分管範圍，常常停車是停8輛…當時附圖一編號3、4、5、6是吳讚盛在使用，我的車位是7、8，黃木成的車位是1、2，通常他會在1、2的前面會再停一輛…」等語（見原審卷第248反面）。但，證人賴惠慶證述71年間其與吳讚盛分別占有使用如附圖一編號８、３—６所示停車位等語，核與如附表二所示臺北市古亭地政事務所71年1月14日繪製之建築改良勘測成果表顯然不符；亦與吳讚盛於84年間轉讓其應有部分予被上訴人王慧玲時，系爭地下室並無如附圖一編號８所示停車位之記載不符，有不動產買賣契約書可證（見原審卷第222頁），證人賴惠慶此部分之証詞自不足以證明原共有人係就吳讚盛、賴惠慶分別占有如「附圖一編號３—６、８」所示之停車位成立分管契約。
③上訴人不爭執吳讚盛占有使用如附圖二編號３—５所示之停車位，已如前述（見不爭執事項㈡），且：
Ⅰ依附圖二所示，編號３—５之停車位面寬均為2.5公
尺、邊長均為6公尺，編號３、４之停車位相臨，與建築物底端牆壁垂直，編號５之停車位則位於系爭地下室之轉角處，與編號４之停車位約以45度角相鄰，二停車位間有一水泥柱相隔，有現場照片可憑（見本院卷第146頁）；衡諸停放車輛時，駕駛人、乘客上、下車所需空間之停車習慣，解釋上應認吳讚盛占有如附圖二編號３—５所示供停車使用之範圍，包含連結如附圖二編號３—５所示之L型區塊。
Ⅱ依附圖一所示，編號３—６之停車位面寬分別為2.25
公尺、2.68公尺、2.5公尺、2.25公尺，長度則均為5公尺；四車位與系爭地示室底端之牆壁垂直，除編號５與編號６停車位間有水泥柱相隔外，各車位緊緊相鄰，復有現場照片可憑（見本院卷第146頁），解釋上應認吳讚盛占有如附圖一編號３—６所示供停車使用之範圍，包括連結如附圖一編號３—６所示之長方型區塊。
Ⅲ連結如附圖一編號３—６所示之長方型區塊面積，顯
均為連結如附圖二編號３—５所示之L型區塊面積所包覆。則被上訴人等抗辯吳讚盛依本件分管契約占有「如附圖一編號３—６」所示供停車使用部分，尚未逾越本件分管契約約定等語，為可採。
Ⅳ如附圖一編號３—６所示之停車位，與系爭地下室於
71年1月14日聲請第一次所有權登記如附圖二編號３—５所示面積、位置雖有不符，但其供停車使用之目的與登記之內容相符。按建築法第73條第2項、第91條係行政管制規定，與本件依當事人合意成立之分管契約係屬二事，分管契約不因停車位面積、位置與所有權登記之資料不符而無效。上訴人據此否認被上訴人得使用該部分之停車位，無足憑採，併予敘明。④上訴人自承：「如附圖一編號８所示停車位到88年才劃
的」等語（見本院卷第136頁），固可認定被上訴人庚○○自88年起使用該車位迄今之事實為真。但，如附圖一編號８所示停車位，已逾越本件原共有人就黃木成、吳讚盛、賴惠慶分別占有使用如「附圖二編號１—２、３—５、７」所示分管契約之範圍，被上訴人又未提出任何證據證明全體共有人同意增設該車位供被上訴人庚○○使用，足認被上訴人庚○○於原協議分管契約外，變更系爭地下室之管理方法，將如附圖一編號８所示停車位供其個人專用，顯未經共有人全體之同意，難認被上訴人庚○○使用如附圖一編號８所示之停車位亦在本件分管契約之範圍。被上訴人庚○○占有使用該車位既已違反本件分管契約，縱使其使用如附圖一編號８所示之停車位迄今，共有人均無異議，共有人間亦未默示將如附圖一編號８所示車位納入分管契約，被上訴人此部分之抗辯，非可採信。
⑤據上，吳讚盛占有「如附圖一編號３—６」所示供停車
使用部分，尚未逾越本件分管契約約定之範圍，其占有使用該部分之範圍，仍應認係依本件分管契約管領使用。被上訴人庚○○占有使用如附圖一編號８所示之停車位逾越本件分管契約之範圍，難認係本件分管契約之內容。
⑷按共有人經分管協議就共有物特部分有專用權者，應本於
共有物本來約定之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法（最高法院82年台上字第1802號裁判意旨參照）；共有人對於共有物之特定部分使用收益，如影響他共有人之權利，仍須徵得他共有人之同意，否則他共有人基於其應有部分，對於共有物之占有以外之權能受妨害，自得依民法第821條前段行使同法第767條之物上請求權（最高法院82年度台上字第1639號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人丙○○○於如附圖一A所示部分放置活動鐵櫃應予拆除等語，被上訴人丙○○○則予否認。本院查：
①本件分管契約約定被上訴人丙○○○得使用如附圖二７
所示之面積為15平方公尺，合計被上訴人丙○○○使用含鐵櫃及停車位如附圖一編號７以及A所示之面積僅14.10平方公尺（0.78+11.72+1.6＝14.10），被上訴人丙○○○占用鐵櫃部分，顯未逾越分管之面積，上訴人不得請求返還該部分之土地。
②惟，本件分管契約之內容係供停車使用，被上訴人丙○
○○取得如附圖一A所示區域之專用權，只能於約定及法律規定之範圍內為專用，其放置鐵櫃違反系爭地下室設置用以避難之使用目的，顯然影響上訴人之權利，則上訴人基於其應有部分，認被上訴人放置鐵櫃之行為，妨害其對系爭地下室占有以外之權能，爰依據民法第82
1條前段，行使同法第767條之物上請求權之規定，請求被上訴人丙○○○「移除」該鐵櫃之範圍內，應予准許。該鐵櫃非固定於系爭地下室，上訴人請求丙○○○予以「拆除」，即不應准許。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人等有占有使用如附圖一所示，固
堪信為真實。惟被上訴人己○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○○得依分管契約使用如附圖一編號３—７所示，亦可採信，則上訴人請求被上訴人返還該部分之土地予共有人全體，於法即有未合；被上訴人庚○○占用有附圖一編號８所示，非本件分管契約之範圍，上訴人請求返還該部分之土地予共有人全體，於法即屬有據；被上訴人丙○○○占用如附圖一A所示置放活動鐵櫃，違反分管內容，上訴人請求予以移除，亦應准許。被上訴人己○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○○既得依據分管契約使用特定如附圖一編號３—７所示之車位，自無侵害上訴人無從按應有部分比例，行使其權利致受損害可言，則上訴人另依民法第184條規定，請求被上訴人己○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○○返還所占用之該等車位，亦屬據據，不應准許。
七、按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判例參照）。查：
㈠上訴人主張：被上訴人等無權占用如附圖一編號３－７及A
所示為不可採，已如前述，則其依據民法第179條、第184條等規定，請求該等被上訴人給付如附表二所示之金額，不應准許。
㈡上訴人主張：被上訴人庚○○無權占用如附圖一8所示部分
為可採，亦如前述，則上訴人依據民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人庚○○給付相當租金之不當利得，應予准許。次查：
⑴被上訴人庚○○雖抗辯：伊使用如附圖一8所示之範圍11
.25平方尺，未逾應有部分91/1000得使用系爭地下室18.43平方公尺，無不當得利云云。惟，按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權。
所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）。又所稱之侵害，應指他共有人就該特定部分，無從按應有部分之比例，行使其權利致受損害者而言；占有使用之共有人，自不得將其應有部分固定於該特定部分，而以其占有使用之特定部分，未逾越按應有部分計算之總面積，排除他共有人之請求權。本件被上訴人庚○○91/1000之應有部分係指得行使系爭地下室權利之比例，非指如附圖一8所示之特定部分，其以占有使用特定如附圖一8所示部分11.25平方公尺，未逾越按應有部分計算得使用面積18.43平方公尺，自無足取。
⑵上訴人主張：系爭地下室總面積312.38平方公尺，扣減如
附圖一所示八個停車位的總面積97.83平方公尺，可使用之車道面積214.55平方公尺，庚○○要平均分擔車道面積為24.67平方公尺〔（11.25/97.83）×214.55＝24.67〕，被上訴人庚○○占用停車格的面積11.25平方公尺，車道面積加車格面積為35.92平方公尺（24.67+11.25＝35.92）。庚○○應有部分91/1000得使用地下室之面積28.43平方公尺，多佔用7.49平方公尺，被上人訴人共多占用61.5平方公尺，上訴人短少使用約1.5個車位，以每月新台幣（下同）6000元之租金計算，被上訴人庚○○應每月給付1096元（詳如附表一）云云，庚○○則予否認。本院查：
①上訴人主張系爭停車位每月租金6,000元，庚○○則不
否認以每月5,000元出租他人（見本院卷第156頁），是上訴人主張該停車位每月之租金在5,000元之範圍內，堪可採信。
②系爭地下室訂有分管契約，詳如前述，上訴人將系爭地
下室逕依現有停車位及車道面積，再依各共有人應有部分面積計算其受有短少使用1.5個停車位之損害，不可採信。
③被上訴人庚○○占用如附圖一8所示11.25平方公尺之
特定部分，僅係無權將該區域專用而已，庚○○得使用該區域之比例仍為91/1000，其所受利益僅限逾越其應有部分之部分，上訴人得為自已請求相當租金之不當得利，亦僅限於其應有部分443/1000之範圍，亦即該停車位每月出租之租金5,000元，上訴人得請求之金額應為2,215元（5000×443/1000＝2215）。
⑶綜上，上訴人就被上訴人庚○○無權占如附圖一８所示每
月得請求相當租金之不當得利為2,215元，上訴人於93年10月13日登記為系爭地下室之所有權人，有登記簿謄本可證，則其請求被上訴人庚○○自93年11月起至96年3月止，每月給付不當得利1,096元，合計31,784元（1096×29＝31784）及自96年4月1日起至返還該停車位止每月給付1,096元，應予准許。
⑷上訴人請求被上訴人丙○○○移除鐵櫃部分，因違反分管
內容為可採，詳如前述，惟，該部分面積未逾越分管之範圍，無不當得利可言，上訴人此部分之主張，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人抗辯其等依分管契約占用如附圖一所示，於被上訴人己○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○○占用如附圖一編號３—7及A所示部分為可採，被上訴人庚○○占用如附圖一編號８所示為不可採，則上訴人依民法第
767條、第821條、第184條規定，請求被上訴人己○○應將其所占用系爭地下室如附圖一３所示面積11.25平方公尺、被上訴人甲○○應將其所占用系爭地下室如附圖一４所示面積13.40平方公尺、被上訴人戊○○應將其所占用系爭地下室如附圖一５所示面積12.50平方公尺、被上訴人丁○○應將其所占用系爭地下室如附圖一６所示面積11.25平方公尺、被上訴人丙○○○應將其所占用系爭地下室如附圖一７及Ａ所示面積總計14.10平方公尺，均騰空返還予上訴人及其他共有人全體，於法無據不應准許。上訴人請求被上訴人庚○○應將其所占用系爭地下室如附圖一８所示面積11.25平方公尺騰空返還予上訴人及其他共有人全體，於法有據應予准許。被上訴人丙○○○置放鐵櫃於如附圖一Ａ所示1.6平方公尺部分，違反分管約定之內容，上訴人依據民法第767條、第821條規定，請求被上訴人 石鐘新 移除該活動鐵櫃部分，亦屬有據應予准許。上訴人依據民法第179條、184條等規定，請求被上訴人己○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○○給付如附件一所示之金額，於法無據，不應准許；上訴人請求被上訴人庚○○給付無權占用如附圖一編號８所示車位，自93年11月起至96年3月止合計31,784元及自96年4月1日起每月給付1,096元，應予准許。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年5月26日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月27日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。