裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重再字第3號民事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重再字第3號再審原告 鄭玉賜 訴訟代理人 黃金龍 律師
黃榮作 律師再審被告 莊新盛
莊紫茵 高慧美 吳陳金 線 吳鶴文 李金 順 楊大鵬 共同訴訟代理人 徐美玉 律師
黃溫信 律師 黃紹文 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於民國102年10月31日最高法院102年度台上字第2071號確定判決提起再審，其中主張發現未經斟酌之證物再審部分，經最高法院以103年度再字第16號裁定移送本院，本院於103年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：最高法院民國102年度台上字第2071號確定判決（下稱原確定判決）及本院101年度重上更㈡字第16號判決（下稱二審判決）認定88年11月間，伊與再審被告莊新盛、高慧美、吳 陳金線 、 李金順 等4人（下稱莊新盛等
4人）協商後，將雙方合資購買之土地（坐落高雄市○○區○○段00○段000000000000地號，下稱系爭土地）移轉登記予莊新盛等4人時，兩造間之合資無名契約即已終止，及伊移轉自有不動產（坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號及其上同段6687、6688、8814建號建物）應有部分予莊新盛等
4人指定之再審被告吳鶴文、楊大鵬、莊紫茵（下稱吳鶴文等3人），係作為莊新盛等4人清償抵押債務之代價，並非擔保莊新盛等4人可能遭受之損害。惟原確定判決及二審判決未審核下列於前訴訟程序業已提出之證據，依最高法院91年度台聲字第358號裁判意旨之反面解釋，仍得據為再審之事由：⑴證人即合作金庫商業銀行岡山分行（下稱合作金庫）承辦人員 莊政憲 證稱伊並未申請退出債務人；⑵合作金庫
100年11月18日函文、⑶合作金庫放款帳務資料查詢單、⑷伊之繳息存摺均顯示，87年至94年之借款戶戶名為伊；⑸系爭土地及其上同段4972建號建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）登記謄本、⑹他項權利移轉變更契約書
2件所登載，系爭土地於89年1月24日辦理他項權利變更，將莊新盛等4人改列為義務人兼債務人，於91年1月14日再次辦理他項權利變更，將莊新盛等4人及伊列為義務人兼債務人，並增加擔保物即系爭建物，可見89年1月24日僅係擔保物所有權人之變更，伊仍為新台幣（下同）3,000萬元抵押債務之借款人；⑺再審被告寄發之93年3月30日橋頭郵局第40號存證信函敘及「若 台端 想保留原持分部分之權利...」，及⑻於94年5月12日岡山郵局第187號存證信函，要求伊於3個月內提出清償計畫，如伊於88年間已拋棄合資契約之權利，何能保留原權利、何需清償；⑼92年間李金順與伊簽立之合夥契約書、⑽碩大不動產估價師事務所估價報告，可見91年4月起再審被告係收取伊自有不動產之租金以支付抵押借款債務，且伊就系爭不動產之合資權利價值合計應有3,106萬5,708元，而足清償3,000萬元之抵押借款，伊移轉自有不動產應有部分予吳鶴文等3人係在抵押借款清償前擔保莊新盛等4人之利益等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決及二審判決均廢棄；㈡再審被告莊新盛等4人應協同辦理合夥之清算；㈢再審被告莊新盛、高慧美、 吳陳金線 、李金順應依序給付再審原告2,078,199元、1,680,358元、4,156,
398元、2,078,199元，及均自94年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣再審被告吳鶴文、楊大鵬、莊紫茵應分別將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地面積
257平方公尺之應有部分6萬分之9996、6萬分之2499、6萬分之2499，及其上同段6687、6688、8814建物之應有部分各12分之4、12分之1、12分之1移轉登記與被上訴人；㈤再審被告莊新盛、高慧美、吳陳金線、李金順應依序給付被上訴人369,330元、184,667元、738,667元、369,330元，及均自94年2月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、再審被告則以：再審原告所舉證據均已在前訴訟程序提出，經原確定判決法院審核不予採取，自不得據為再審之理由等語置辯。聲明：再審之訴駁回。
三、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服...當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，此為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。又該款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院32年上字第1247號判例意旨可資參照。經查，再審原告所稱原確定判決法院未經斟酌或得使用之前揭10項證物及證人之證言，均為前訴訟程序所存之訴訟資料，此為再審原告所自承，故該等證物、證詞顯非其於前訴訟程序所不知，或雖知而不能使用。再審原告雖主張該等證物、證詞未經原確定判決審核，而得據為再審事由云云。惟原確定判決認定再審原告於88年11月間移轉登記系爭土地所有權與莊新盛等
4人時，雙方之合資無名契約即已終止，及再審原告移轉自有不動產應有部分予吳鶴文等3人，係作為莊新盛等4人清償抵押債務之代價等情，係本於前訴訟程序所存之吳鶴文存摺紀錄、再審原告存摺紀錄、合作金庫放款帳務資料查詢單、合作金庫102年4月2日函文暨所附繳納本息紀錄、系爭土地89年1月24日他項權利移轉變更契約書及異動清冊暨索引、系爭建物異動索引、合作金庫抵押權塗銷同意書、系爭土地抵押權設定契約書、碩大不動產估價師事務所估價報告等訴訟資料，此觀該二審判決事實及理由第之㈡至㈣甚明（第9頁倒數第1-4行、第10頁第1-2行、第12頁倒數第8-
9行）。其中再審原告指為未經審核之證物第⑶、⑷、⑸、⑹（89年1月24日他項權利移轉變更契約書部分）、⑽項，均經該判決引用作為認定前揭事實之依據。職是可認，二審判決就前訴訟程序所存證據、證言均經斟酌並評價取捨，無論其採證是否允當，有無忽略部分內涵，俱核與發現未經斟酌之證物情形有間。
四、從而，再審原告主張原確定判決及二審判決有民事訴訟法第
496條第1項第13款之再審事由，自非實在，為無可取。其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月22日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官黃國川法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月22日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。