裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第191號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第191號抗告人即受刑人 余崇瑞 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國103年9月10日裁定（103年度聲字第833號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於附表㈡所示之拾玖罪所定之應執行刑撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
其他抗告部分駁回（即附表㈠所示之柒罪所定之應執行刑參年部分）。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠關於附表一所示之7罪所定之應執行刑3年部分，抗告人即受刑人余崇瑞（以下稱受刑人）並無意就得易刑處分與不得易刑處分部分合併定應執行刑致受刑人喪失易刑處分之利益，原審裁定認為受刑人業於民國103年6月5日聲請定應執行刑，但此並非出於受刑人之自由意思或恤刑利益所為之決定。該聲請合併定應執行刑聲請書，未予抗告人詳閱，係由其他受刑人轉達必須簽名捺印後，逕向檢察官陳報，嗣受刑人收受原審裁定後，始察覺上情；㈡關於附表二所示之19罪所定之應執行刑24年部分，係將原來兩份判決書所判處之刑期加總扣除尾數後以整數年計之，並未深究受刑人犯罪性質相近，及各判決總刑度與所定應執行刑之比率，故原審裁定關於此部分所定之應執行刑難謂妥適。爰聲請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：㈠聲請意旨略以：受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，
先後經判決判處如附表㈠、㈡所示之刑，均經確定，依刑法第53條及第51條第5款規定，應各定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請裁定其應執行之刑等語。
㈡按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上
，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條分別定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為刑法法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（大法官會議釋字第103號解釋、最高法院51年度台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查受刑人於如附表一、二所示各編號之行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，修正後則改為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要。附表㈠部分，經比較修正前後刑法第50條規定結果，依修正前規定，於同時有得易科罰金、不得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而依新法規定，除受刑人請求檢察官聲請合併定執行刑，原則上不得併合處罰，顯然以修正後之新法規定對受刑人較為有利，是依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定；又受刑人如附表㈡所示之罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係不得易科罰金之罪，尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。
㈢經查，受刑人因犯如附表㈠所示之毒品危害防制條例等7罪
及附表㈡所示之毒品危害防制條例等19罪，經本院及臺灣屏東地方法院以判決分別判處如附表㈠、㈡所示之刑，且於如附表㈠、㈡所示日期分別確定；其中附表㈠編號1、2所示之罪經臺灣屏東地方法院101年度訴字第799號判決判處定其應執行有期徒刑8月確定；另附表㈡編號1至7所示之罪經本院102年度上訴字第1089號判決判處定其應執行有期徒刑12年6月確定；附表㈡編號8至19所示之罪經臺灣屏東地方法院102年度訴字第329號判決判處定其應執行有期徒刑12年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書在卷可稽，且受刑人業於103年6月5日向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請就附表㈠所示各罪分別定應執行刑，此有更定應執行刑聲請書1份在卷為憑。從而，本件聲請核與上開規定要無不合，應予准許，爰裁定如主文所示。至本件僅附表㈡編號19所示之罪曾宣告併科罰金刑，是該併科罰金刑部分應與前述定應執行刑之有期徒刑部分併執行之，非在本件定執行刑之範圍，而無須就併科罰金部分特別附記於主文欄，併此敘明等語。
三、駁回抗告部分：㈠按刑法第50條第1項但書之修法意旨係以數罪併罰規定未設
限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，於法之安定性有違，為明確數罪併罰適用範圍而增訂，且為兼顧受刑人之利益，於同條第2項賦予受刑人得請求檢察官向法院聲請定其應執行刑之權利，然上開請求既無於法院為裁定後，仍許其撤回之特別規定，參以刑事訴訟法第354條、第431條第1項及第485條第2項有關上訴之撤回、聲請再審後之撤回及聲明疑義或議異之撤回等規定，均須於法院裁判前為之，以維法定程序安定之旨趣觀之，除受刑人請求定應執行刑之意思表示有非出於自由意志等瑕疵外，當無許受刑人於裁定後任憑己意，再行撤回之理。
㈡經查，受刑人關於此部分雖以上開情詞為由提起抗告，然受
刑人係於103年6月5日在更定應執行刑聲請書上勾選「於詳閱上開須知後，茲提出更定應執行刑之聲請」一欄，並在該聲請書最後簽名欄簽名並按捺指印，而選擇就附表㈠各編號所示之7罪聲請定應執行刑，有該聲請書附卷可稽（見執行卷宗第2頁）。受刑人並於本院訊問時雖稱：我還有其他已經判決確定的案件可以與附表㈠各編號之案件定應執行刑，我原來簽聲請定應執行刑聲請書的意思是打算全部的案件一起定應執行刑，而不是僅有現在的附表㈠各編號的案件。當時有其他受刑人拿這張聲請書要我簽，我問該受刑人說我後面還有兩件案子的執行書還沒有來，但他仍叫我先簽名，所以我就簽名了等語（見本院103年10月17日訊問筆錄）。
但受刑人係高職畢業，曾在汽車服務廠工作8年，此亦為其所自承（見本院上開訊問筆錄），則受刑人應係具備相當智識經驗而有辨別事理能力之成年人，且依受刑人上開陳述可知，受刑人於在上開聲請書簽名時，亦能理解聲請書內所載之意旨，故認受刑人所稱：此並非出於受刑人之自由意志云云，尚不能採信。
㈢另原審關於附表㈠部分之所定之應執行刑，亦查無有何違法
或不當之處。綜上所述，因認受刑人關於此部分之抗告，並無理由，應予駁回。
四、撤銷發回部分：㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台抗字第440號裁定意旨參照）。故數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
㈡經查，附表㈡編號1至7號各罪，曾經本院以102年度上訴
字第1089號判決定其應執行刑為有期徒刑12年6月確定，附表㈡編號8至19號各罪，則曾經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第329號判決定其應執行刑為有期徒刑12年確定，業如上述。而附表㈡編號1至19號各罪如經重定其應執行刑而為裁量時，依上開說明，即應考慮上開所稱之外部界限及內部界限。又原審就附表㈡編號1至19各罪所宣告之有期徒刑部分予以重定應執行刑為有期徒刑24年，雖未逸脫定執行刑之外部性界限，惟附表㈡編號1至17各罪均係被告於101年
8月11日起至同年9月15日止之一個月左右之期間內所犯之販賣第一、二級毒品罪，且其中附表㈠編號8至17各次販賣犯行，係被告101年10月4日為警逮捕後而移送偵辦，被告並於同年月5日被羈押，而如附表㈠編號1至7各次販賣犯行，則係被告羈押期間之同年11月13日為警提詢後查獲而再以另案移送偵辦，此有該兩案之判決書，並經本院依職權調取該案卷宗審閱為實。亦即上開兩案係被告經一次逮捕前所犯，而非逮捕後經釋放後又犯，則依一般案件偵辦之常情，被告原應以一案移送偵辦及裁判，且如係以一案移送偵辦及裁判，如附表㈡編號1至17之各次販賣犯行其量刑及定應執行刑時，即會考量販賣毒品罪其刑罰規範之目的、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對該販賣犯罪處罰之期待等上開內部界限所指事項而為綜合判斷。而上開如附表㈡編號8至19各罪原屏東地方法院以102年度訴字第329號判決定其應執行刑時，即曾考量上情而為決定（見該判決書第17頁）。惟原審就附表㈡編號1至19各罪定應執行刑時，是否就其中編號1至17之販賣第一、二級毒品各罪已考量上情，本院依原審裁定理由及卷內所附資料尚無從得知，則原審就附表㈡各編號之案件定應執行刑而為裁量時，是否已考量上情而於無違比例原則，又不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限，即尚屬不明。則受刑人就此部分以上開情詞提起抗告，指摘原審此部分裁定不當，即尚非全無理由。為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，應由本院撤銷原裁定，發回原審法院於考量上開情形後更為就此部分再為妥適之裁定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
中華民國103年10月22日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國103年10月22日
書記官陳雅芳附表㈠、㈡