裁判字號：最高法院99年台上字第116號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：返還不當得利等
最高法院民事判決九十九年度台上字第一一六號上訴人甲○○訴訟代理人 黃金龍 律師被上訴人乙○○
丙○○○○○○
丁○○戊○○○
己○○
庚○○
辛○○共同訴訟代理人 蘇新竹 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十八年九月二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十七年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人乙○○、丁○○、戊○○○、庚○○等四人（下稱乙○○等四人）為轉售賺取差價，於民國八十四年一月四日合資新台幣（下同）五千二百八十八萬六千六百元，標得坐落高雄市○○區○○段一三小段一二九二之一地號、面積四三四平方公尺土地之所有權全部（權利範圍：伊十二分之七，乙○○、丁○○、庚○○各十二分之一，戊○○○十二分之二）；復於八十五年一月間合資八百七十六萬五千元，購得同上開小段一二九二地號、面積一六○平方公尺土地之所有權全部（權利範圍：伊十二分之八，乙○○、庚○○各十二分之一，戊○○○十二分之二），並約定將系爭兩筆土地登記在伊名下。伊及乙○○等四人於八十七年九月間，同意將系爭兩筆土地共同出租予訴外人 楊智傑 在其上興建建物，並約定以伊為起造人，興建完成之建號四九七二號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭建物），亦登記為伊所有。嗣因伊未經乙○○等四人之同意，於八十七年十一月四日將系爭兩筆土地及系爭建物（下合稱合夥不動產）設定第一順位最高限額三千六百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人合作金庫銀行股份有限公司岡山支庫（下稱合作金庫），向該支庫借款三千萬元（下稱系爭借款），為乙○○等四人發現，伊乃 應渠 等要求，除須負擔系爭借款之利息外，並以買賣為原因，將系爭兩筆土地應有部分於八十八年四月十九日移轉登記予乙○○各十二分之一，於同年十一月十日移轉登記予丁○○、戊○○○、庚○○依序各十二分之二、十二分之七、十二分之二，再於九十一年四月十二日將系爭建物所有權相同應有部分比例分別移轉登記予乙○○等四人；另伊亦於八十八年十二月三日、九十年五月十日分別將伊所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地，及其上六六八七、六六八八、八八一四建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路一三七之六號、同號二樓之一、同號二樓之二（下稱另三建物），各移轉登記土地應有部分六萬分之二四九九及建物應有部分各十二分之一予乙○○等四人所指定之被上訴人辛○○（即丁○○之配偶）、 莊紫茵 （原名 莊雅雯 ，即乙○○之次女），復於九十年六月二十七日移轉登記土地應有部分六萬分之九九九六及建物應有部分各十二分之四予被上訴人己○○（即戊○○○之配偶），作為系爭借款對其等權益可能造成損害之擔保。詎乙○○等四人未經伊同意，於九十四年二月二十三日擅將合夥不動產以六千八百二十八萬元出售予訴外人 許仁育 ，將出售所得價金代償系爭借款債務二千八百一十萬元後，竟未將伊應分得之剩餘投資金額九百九十九萬三千一百五十三元返還予伊，致伊受有損害。又系爭借款既已清償完畢，伊所提供作為擔保用之一八九七地號土地及另三建物之應有部分（下合稱自有不動產），亦應移轉登記返還予伊，且乙○○等四人及己○○、辛○○於九十四年二月十五日清償系爭借款後，仍繼續收取另三建物之租金，致伊受有自九十四年二月十五日起至九十五年十二月底止之損害一百六十六萬二千元。爰依系爭合資契約及不當得利之法律關係，求為命：㈠乙○○等四人給付上訴人九百九十九萬三千一百五十三元及自九十四年二月二十三日起加計法定遲延利息、㈡己○○、辛○○、莊紫茵分別將一八九七地號土地應有部分六萬分之九九九六、同分之二四九
九、同分之二四九九，及另三建物應有部分十二分之四、同分之
一、同分之一移轉登記返還予上訴人、㈢乙○○等四人、己○○、辛○○給付上訴人一百六十六萬二千元及自九十四年二月十五日起加計法定遲延利息等之判決。（逾上開金額之本息請求部分，經第一審為上訴人敗訴之判決後，上訴人未聲明不服。）被上訴人則以：八十八年間合夥不動產之市價已低落，不足清償系爭借款之本息，如任由合作金庫拍賣，恐無法清償上訴人所積欠之系爭借款本息，將造成乙○○等四人投資金額之損失，故上訴人與乙○○等四人協商結果，系爭借款本息由乙○○等四人負責清償，上訴人則以其就合夥不動產之合夥股份抵償，乃將之移轉登記予乙○○等四人，另不足部分，由上訴人將其個人所有當時價值約七百五十萬元之自有不動產應有部分，移轉登記予乙○○等四人所指定之親友即己○○、莊紫茵、辛○○（下稱己○○等三人）所有，以補償乙○○等四人之損失，並非作為擔保用，上訴人自不得向伊為任何請求等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造對於上訴人與乙○○等四人合資標購系爭兩筆土地，目的在轉售賺取價差一節並不爭執，該合資契約應屬合夥關係。上訴人雖主張與乙○○等四人就合夥不動產仍有合夥關係存在，然為被上訴人否認，而上訴人所提出之合夥契約書係在上訴人將合夥不動產、自有不動產之應有部分移轉予被上訴人「後」，始交由庚○○簽名，其餘合夥人乙○○、戊○○○、丁○○並未簽名，該合夥契約尚未成立生效，上訴人據此主張渠等間合夥關係仍然存在云云，不足採信。次查，合夥不動產於八十八年（原判決誤載為八十四年，見原審卷一四九頁及外放不動產估價報告書）四月間之市價經鑑定結果，分別為三千五百五十八萬八千元、一千三百一十二萬元、二百六十二萬元，以上訴人所占比例十二分之七、同分之八計算，其合夥股份價值為三千一百零六萬五千七百零八元，而上訴人自九十一年二月起即無法繳納系爭借款之利息，經與乙○○等四人於該月二十五日達成協議，由該四人加入系爭借款擔任共同債務人，代為繳納本息，縱依上開鑑定結果，上訴人之合夥股份價值超過系爭借款金額一百餘萬元，然上訴人當時已無法如期繳納利息，合夥不動產勢必遭合作金庫聲請拍賣，而拍賣價格通常低於市價，其他合夥人即乙○○等四人之權益將會受影響；參以上訴人另於八十八年、九十年間，將其個人所有之自有不動產應有部分移轉部分予乙○○等四人所指定之其餘被上訴人，是被上訴人抗辯於八十八年間，因合夥不動產市價低落，不足清償系爭借款本息，如任由合作金庫拍賣，將致乙○○等四人投資金額損失，故上訴人與乙○○等四人協商，由乙○○等四人負責清償系爭借款，上訴人則放棄對合夥不動產之合夥股份，就不足部分以移轉約值七百五十萬元之自有不動產應有部分為補償等語，尚堪採信。上訴人主張係合夥不動產管理方法變更、自有不動產應有部分之移轉僅為擔保云云，均不足取。從而，上訴人依不當得利及合資契約關係，請求乙○○等四人給付九百九十九萬三千一百五十三元本息，另以系爭借款已清償完畢，自有不動產之擔保目的已消滅為由，依不當得利法則，請求己○○等三人將之移轉登記返還予上訴人，及請求乙○○等四人、己○○、辛○○給付另三建物相當於租金之不當得利一百六十六萬二千元本息，均無理由，不應准許等詞，為其論斷之基礎。
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查原判決先謂上訴人與乙○○等四人合資標購系爭兩筆土地之目的，在於轉售賺取價差，該合資契約應屬合夥關係等語，似認渠等間就於八十四年、八十五年間購入之系爭兩筆土地，有合資謀利之合夥關係存在。然原判決繼謂上訴人提出為證之（九十二年間，見一審卷一五二頁）合夥契約書上，僅有上訴人及庚○○之簽名，該合夥契約尚未成立生效云云，否定上訴人有關渠等間仍有合夥關係存在之主張。對於已經成立之合夥關係有何消滅之事由，未先為論述，且以乙○○等四人未均在九十二年間之書面合夥契約書上簽名，即謂該合夥契約尚未成立生效，忽略合夥契約之成立生效，不以訂立書面為必要之規定，已有判決理由不備、理由矛盾及適用上開法規不當之違背法令。原判決所稱之該二合夥關係是否同一，即待釐清。次查，原審先則認定上訴人因九十一年二月間無力繳納系爭借款本息，乃於該月二十五日與乙○○等四人協商，由該四人加入系爭借款擔任共同債務人，負責清償借款本息等情，復認被上訴人抗辯合夥不動產於八十八年間之市價低落，不足清償系爭借款本息，為免合夥不動產遭合作金庫拍賣致乙○○等四人投資金額損失，該四人乃與上訴人協商，上訴人放棄對合夥不動產之合夥股份云云，並以合夥不動產經鑑定之八十八年四月間市價為其認定依憑。對於上訴人與乙○○等四人協商之前提，即上訴人無力繳納系爭借款本息致合夥不動產有遭合作金庫拍賣之虞之時間點，究為八十八年間，抑為九十一年二月間，前後論述不一，已見矛盾。且上訴人繳息至九十一年一月間，至同年二月始無力繳納，為兩造不爭，並經原審認定，則兩造於九十一年二月二十五日所為協議，其內容究竟有無包括上訴人「放棄對合夥不動產之合夥股份」，攸關上訴人之權益至鉅，自應由被上訴人舉證證明之。而系爭兩筆土地之所有權移轉登記予乙○○等四人，及自有不動產所有權應有部分移轉登記予己○○等三人，依兩造不爭之事實，均在上開協議之前，能否據此即謂上訴人有放棄合夥不動產之合夥股份，並願將自有不動產之應有部分終局讓與己○○等三人，不無疑義。且合夥不動產及自有不動產於協議時之市價如何及是否與尚欠合作金庫系爭借款之本息相當，又倘上訴人於上開協議時放棄合夥權利及已賠償乙○○等四人，何以未逕脫離系爭借款債務人，而係由乙○○等四人加入為共同債務人等項，原審俱未調查審認，亦欠妥適而難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭玉山本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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