裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2198號刑事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二一九八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○選任辯護人劉北元右上訴人因被告常業重利案件，不服台灣彰化地方法院八十九年度訴字第九０九號中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同以乘他人急迫，而取得與原本顯不相當之重利為常業，各處有期徒刑拾月。均緩刑肆年。
扣案之簽帳單第三聯拾壹紙、刷卡機壹部、行動電話壹支，均沒收。
事實
一、丙○○係設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「正德機車行」之負責人，與乙○○基於共同常業重利犯意聯絡，每人出資新台幣（下同）三十萬元，自八十八年七月一日起，利用丙○○所經營之機車行與中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）簽約，取得信用卡刷卡消費授信之業務，對外以正德機車行為名，從事借款業務，並在自由時報上刊登「卡、員林、彰化、0000000000」之分類廣告，招來急需現金使用，有急迫情形之人，持信用卡前來借款。借款時，首先由借款人依借貸金額，簽寫信用卡簽帳單，再將信用卡交付丙○○、乙○○以刷卡機刷卡，丙○○、乙○○預扣與原本顯不相當，一月百分之十之利息，所得利潤，由丙○○、乙○○均分，二人並以此為常業。丙○○、乙○○乃於消費三日內檢具簽帳單，製作請款單，向中國信託銀行請款。借款人則按與銀行所訂立之信用卡使用契約，於次月繳款。二人於八十八年十月五日，借貸予 魏麗珠 一萬八千元、借貸予 莊曜華 一萬二千元；同年月六日，借貸予 林勝峰 一萬四千元，借貸予 吳三煌 九千元；同年月七日借貸予 劉誼欽 八千元，借貸予 呂三煌 六千六百元，借貸予 林錦堂 八千元；同年月九日，借貸予 陳文通 一萬元；同年月二十四日，借貸予 楊俊男 七千元，借貸予 林福吉 一萬一千二百元；同年月三十日，借貸予林福吉一萬零二百元，借貸之人均按借貸金額簽寫簽單，持信用卡刷卡，丙○○、 石榮光 均預扣百分之十之利息。後來於八十八年十一月三十日為警在該機車行查獲，並扣得刷卡機一部、簽帳單第三聯十一紙及乙○○所有之行動電話一支等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丙○○、乙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，核與證人林勝峰、楊俊男、林福吉於原審法及警訊時，證述之情節大致相符，並有刷卡機一部、簽帳單十一紙及乙○○所有之行動電話一支等物，扣押可以證明。被告確有於報紙刊登廣告，招來有急迫情形之人前來借款，亦有自由時報借貸綜合資訊版影本可憑。被告二人亦自承，借貸所得利息，係供補貼家用，足認其係謀取重利為常業。又魏麗珠、莊曜華、林勝峰、吳三煌、劉誼欽、林錦堂、陳文通、楊俊男、林福吉等人以月息百分之十之高利，向被告等借款，顯係有急迫之情形，亦可認定。又借款之利率，應以借款所實際支出之金額為計算之標準。至貸款人因經營借款所支出之成本，不得據計算利息之依據。如向銀行借款，年息百分之十，借款人按年息百分之十支付利息。貸款予人之銀行，不得藉口銀行經營成本，須予扣除，而謂向借款收取百分之五利息，於扣除經營成本後，謂年率非百分之五，附此敘明。自被告二人常業重利犯行，事實明確，可以認定。
二、被告二人以假消費，真借款之刷卡方式，高利借款予他人，其目的係在謀取高額之利息，被告二人並無不法所有之意圖。且被告二人於刷卡之時，已支出刷卡金額百分之九十之現金。而刷卡借款之人，於刷卡後，並無證據證明其等未依信用卡使用契約前往繳款。借款人既已前往繳款，即無詐欺之被害人。被告二人本無不法所有之詐欺意圖，付款之銀行又未受害，是本案假消費真借款之事實，並不構成詐欺罪。又信用卡簽帳單，係並非商業會計法之商業憑證，製作內容不實之信用卡簽帳單，並不構成商業會計法第七十一條第一款之製作不實會計憑證罪。又被告於向銀行請款時，僅須檢具簽帳單，填寫請款單，向銀行請款，而該請款單，並非被告等業務上應製作之文書，縱內容或有不實，亦不構成刑法第二百十五條之業務登載不實罪。
三、被告二人所為，應成立刑法第三百四十五條之常業重利罪。被告二人間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。原審判決，１、認被告二人尚觸犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，用法顯有瑕疵。２、又原審判決計算被告等所收取之利息，不以借款人支出之金額為計算標準，先扣除銀行之手續費後計算被告等貸放之利率，認事不當。３、未扣案之簽帳單，已非被告所有，且非違禁物，原審予以宣告沒收，用法欠妥。檢察官上訴意旨，以被告之行為並不構成詐欺罪、偽造不實會計憑證罪，指摘原審判決不當，為有理由。應由本院將原審判決撤銷。爰分別審酌被告二人犯罪之動機、目的、方法、手段、智識程度，其二人均未有犯罪記錄，品行尚稱良好。且其二人所貸放之金額不大，所收取之利潤並非鉅大，所生之危害尚屬輕微，及其等於犯罪後已坦認犯行，犯後之態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲警。末查被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其等經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認本件所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依法各宣告緩刑三年，以啟自新。又扣案及未扣案如主文欄所示之物，均係被告等人所有，或供其等犯本罪所用之物，爰皆依法宣告沒收。檢察官上訴意旨，請求量處被告二人有期徒刑二年八月。以被告二人所貸出之金額僅十一餘萬元，獲利亦僅一萬餘元，如量處檢官所請求之刑，過於嚴苛，顯失衡平。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十年一月十九日
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