裁判字號：最高法院108年台非字第63號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台非字第63號上訴人最高檢察署檢察總長被告 蔡榮德 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國103年12月15日第一審確定判決（103年度重訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第24750、25296、26463、26749、26823、28065、2807
2、29338號，102年度毒偵字第5195、4756號、103年度偵字第826、850號，103年度毒偵字第223、351號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡榮德有罪部分均撤銷。
蔡榮德犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑，並諭知同上附表編號1、4、5「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之沒收。上開不得易科罰金之肆罪部分，應執行有期徒刑捌年貳月。上開得易科罰金之貳罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開有併科罰金之参罪部分，應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：原判決以被告蔡榮德前於民國88年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣保護管束於89年12月21日期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年1月2日以90年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於91年間因施用毒品案件經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月7日停止戒治處分出所，同案並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2728號判決判處有期徒刑1年、6月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月15日確定。復於91年間因強盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1481號判決判處有期徒刑8年6月，復經最高法院以92年度台上字第21號判決上訴駁回確定，並與上開執行刑接續執行，於99年2月12日假釋出監付保護管束，於101年5月13日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，應予除外），固非無見。三、惟查：被告因犯強盜罪，經臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1481號判決判處有期徒刑8年6月，因不服原判決提起上訴，嗣由最高法院92年度台上字第21號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2728號判決判處有期徒刑1年及6月在案，嗣經減刑為有期徒刑6月及3月，並定執行刑為有期徒刑8月又15日。上開案件所處之刑接續執行，於民國99年2月12日縮短刑期假釋出監（保護管束期滿日為101年5月13日）。有被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告因於假釋中更犯罪，經法院判決有罪確定，經於103年4月24日依法撤銷假釋確定。而被告上開所犯3罪，嗣經臺灣高雄地方法院103年度聲字第3162號裁定應執行有期徒刑9年確定。刑期起算日期為92年9月13日，執行期滿日為101年5月7日（見103年度執更字第2894號執行卷）。嗣於103年10月30日換發指揮書，應執行殘刑2年16日，刑期起算日期為103年11月1日，執行期滿日為105年11月16日（見103年度執更字第3378號執行卷）。原判決以被告於99年2月12日假釋出監付保護管束，於101年5月13日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，認被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑，揆諸上開說明，原判決自有適用法則不當及調查職責未盡之之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。
事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告蔡榮德前因強盜案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國91年10月22日，以91年度上訴字第1481號刑事判決處有期徒刑8年6月，並經最高法院於92年1月2日，以92年度台上字第21號刑事判決以上訴不合法駁回被告之上訴確定；又因違反毒品危害防制條例等2罪案件，經臺灣高雄地方法院於91年11月8日，以91年度訴字第2728號判決分別處有期徒刑1年及有期徒刑6月確定，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定。上開2罪所處之刑，嗣經臺灣高雄地方法院於96年12月10日，以96年度聲減字第7817號裁定分別減為有期徒刑6月及有期徒刑3月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑8月15日確定。被告於92年9月13日由臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮入監先執行上開強盜罪所處有期徒刑8年6月，預計執行完畢後再接續執行上開違反毒品危害防制條例2罪所定應執行刑有期徒刑8月15日，惟在上開強盜罪所處有期徒刑
8年6月執行中，於99年2月12日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於101年5月13日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之100年8月間某日，再犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經臺灣高雄地方法院於
102年12月6日，以102年度訴字第701號刑事判決處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，並於103年1月8日確定。被告因此經法務部以103年4月24日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，復經臺灣高雄地方法院於103年8月14日，以103年度聲字第3162號裁定，就被告所犯上開3罪所處有期徒刑8年6月、有期徒刑1年（減為有期徒刑6月）及有期徒刑6月（減為有期徒刑3月），合併定其應執行之刑為有期徒刑9年。被告經檢察官指揮執行經撤銷上開假釋之殘刑有期徒刑2年16日，刑期自103年11月1日起算，至105年11月16日始執行完畢等情，有卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署屏東監獄函、臺灣高等法院被告（蔡榮德）前案紀錄表等在卷可稽。是被告所犯上開強盜罪所處有期徒刑8年6月，及前開違反毒品危害防制條例2罪所定應執行刑有期徒刑8月15日，自不能認為已於101年5月13日執行完畢。是原確定判決認定被告先後於102年5、6月間，犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈罪；於同年5月間某日，犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈罪；於同年6月間某日，犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈罪；自100年7月間某日起，至102年10月14日止，犯非法持有刀械罪；於同年10月14日分別犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪等共計6罪，即均非於有期徒刑執行完畢或一部執行而赦免後5年內所犯，核與累犯之要件不合，自均不能依累犯之規定加重其刑。原確定判決誤認被告上開假釋於10
1年5月13日假釋保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯前揭6罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重），依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。應由本院將原判決關於被告有罪部分（即上開6罪）均予撤銷，並另行判決如附表一編號1至6「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示，以及就附表一編號1至3及編號
5所示不得易科罰金之4罪所分別處有期徒刑有期徒刑6年
2月、有期徒刑5年2月、有期徒刑5年2月及有期徒刑9月部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年2月；就附表一編號4及6所示得易科罰金之2罪所分別處有期徒刑2月及有期徒刑6月部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑7月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日；就附表一編號1至3所示之3罪併科罰金部分，合併定其應執行之刑為罰金25萬元，並諭知如易服勞役，以1千元折算1日，暨諭知如同原確定判決所宣告之相關沒收（詳如本判決附表一編號1、4、5及附表二所示），以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項、第12條第1項、第2項、第14條第3項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款，104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）前刑法第
38條第1項第1款、第2款，判決如主文。中華民國108年4月18日
最高法院刑事第四庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月22日附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第2項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑暨沒收│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│原判決事實欄一之㈠│蔡榮德犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍││││枝罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣││││貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。扣案如附表二編號1至25所示之物││││均沒收。│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│原判決事實欄一之㈠│蔡榮德犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍││││枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣││││伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│原判決事實欄一之㈠│蔡榮德犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍││││枝罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣││││伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼─────────┼────────────────────┤│4│原判決事實欄一之㈡│蔡榮德犯非法持有刀械罪，處有期徒刑貳月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││││如附表二編號26所示武士刀壹把沒收。│├──┼─────────┼────────────────────┤│5│原判決事實欄一之㈢│蔡榮德施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣││││案如附表二編號27、28所示之物均沒收。│├──┼─────────┼────────────────────┤│6│原判決事實欄一之㈢│蔡榮德施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如││││易科罰金，以新壹幣壹仟元折算壹日。│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────┬─────┬────┐│編號│項目│扣押物品│數量│所有人│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│1│原判決附表一編號4│改造手槍半成品│1個│蔡榮德││││(含已通槍管)│││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│2│原判決附表一編號5│子彈半成品│6顆│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│3│原判決附表一編號6│道具槍子彈彈殼│10顆│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│4│原判決附表一編號7│未裝填火藥子彈│1顆│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│5│原判決附表一編號8│工業用底火│23排│蔡榮德│││││（10顆裝）││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│6│原判決附表一編號9│工業用底火│9組│蔡榮德│││││（10顆裝）││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│7│原判決附表一編號10│工業用底火│1瓶│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│8│原判決附表一編號12│未打通槍管│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│9│原判決附表一編號14│鑽頭拆解器│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│10│原判決附表一編號15│砂輪鑽頭│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│11│原判決附表一編號17│彈匣底片│1個│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│12│原判決附表一編號19│手槍保險鎖片阻鐵及│1組│蔡榮德││││彈簧│││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│13│原判決附表一編號31│火藥│2包│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│14│原判決附表一編號32│工業用底火│1排│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│15│原判決附表一編號34│彈匣內子彈推進彈簧│1條│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│16│原判決附表一編號35│複進簧│1條│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│17│原判決附表一編號36│複進簧桿│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│18│原判決附表一編號37│槍機內零件彈簧│1條│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│19│原判決附表一編號38│槍枝擊鎚半成品│1支│蔡榮德││││(撞針)│││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│20│原判決附表一編號39│鑽台(含鑽頭1支、固│1台│蔡榮德││││定器、大力老虎鉗)│││├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│21│原判決附表一編號40│鑽頭(大中小)│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│22│原判決附表二編號14│電鑽頭│1個│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│23│原判決附表二編號15│來福線鑽頭│2個│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│24│原判決附表二編號16│電鑽頭│11支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│25│原判決附表二編號18│鑽頭鎖緊工具│2個│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│26│原判決附表二編號19│武士刀│1把│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│27│原判決附表二編號29│毒品器具(注射針筒)│1支│蔡榮德│├──┼─────────┼─────────┼─────┼────┤│28│原判決附表二編號30│毒品器具(止血帶)│1個│蔡榮德│└──┴─────────┴─────────┴─────┴────┘