裁判字號：最高法院104年台上字第2109號刑事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二一○九號上訴人 蘇小芬 選任辯護人 歐陽珮 律師上訴人 葉士豪 選任辯護人 李錦臺 律師上訴人 殷信忠 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二四五七○、二五二九六、二六四六三、二六七四
九、二六八二三、二八○六五、二八○七二、二九三三八號，一○二年度毒偵字第五一九五、四七五六號，一○三年度毒偵字第
二二三、三五一號，一○三年度偵字第八二六、八五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣（或幫助販賣）第一級毒品、販賣第二級毒品，及葉士豪轉讓第一級毒品等部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人葉士豪、蘇小芬、殷信忠等人（下稱上訴人等）有其判決事實欄一之㈠、二所載如其附表（下稱附表）四、六（編號1、2、12除外）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、幫助販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處殷信忠附表六編號10、11販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍均論殷信忠以販賣第一級毒品罪，先依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，處如附表六編號10、11所示之刑；另維持第一審論處葉士豪如附表四所示罪刑，論蘇小芬幫助販賣第一級毒品罪，處有期徒刑八年二月，論處殷信忠如附表六編號3至9所示罪刑等部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人等不服原判決提起上訴，其等上訴意旨略稱：㈠葉士豪部分：⒈葉士豪雖於第一審法院自白有附表四編號之
販賣毒品行為，惟葉士豪於警詢中均否認有販賣毒品之犯行，僅因為節省司法資源才概括承認，該自白與事實並不相符，另證人 秦義明 係因警方先查獲葉士豪後，再於同址樓上查獲秦義明及其女友 廖碧霞 施用毒品，秦義明懷恨在心始指認葉士豪販賣毒品。證人 劉國昌 另案涉有強盜罪嫌，係因葉士豪之供述而被查獲，亦係因懷恨在心而誣指葉士豪有販賣甲基安非他命。又其於偵查中曾指認向證人殷信忠購買毒品，且因檢察官訊問殷信忠是否販賣毒品予葉士豪，殷信忠為脫罪始供稱向葉士豪購買毒品二次，其後又改稱四次，相關證人之指述均有瑕疵，亦無明確之佐證足供作為補強證據，自應為葉士豪無罪之判決，況原判決僅依葉士豪於第一審之自白與共犯殷信忠之自白逕認葉士豪有附表四編號9至12之犯行，均有違反證據法則之違誤。⒉殷信忠、秦義明等人於警詢及偵查中之陳述未具結，且未證明葉士豪之自白出於任意性，均無證據能力，廖碧霞、劉國昌、 莊彥偉 等人於審判中之陳述，並無補強證據應無證據力，原判決自有違背證據法則及判決不備理由之違誤等語。
㈡蘇小芬部分：⒈蘇小芬於民國一○二年十月二十六日警詢中
之供述，未依法全程連續錄音或錄影，檢察官亦未就其供述具有任意性及真實性為舉證，應認蘇小芬於警詢之自白與實際陳述不符，不得作為認定蘇小芬犯罪之依據。⒉共同被告殷信忠於偵查中雖具結後證稱， 葉嫂 （蘇小芬）知道我要購買毒品，叫我小心一點等語，惟其陳述檢察官並未賦予蘇小芬反對詰問權之行使，審判中亦未就此部分詰問，此部分之陳述實質上未經蘇小芬進行詰問，不得作為其犯罪之依據，原判決遽以該陳述作為蘇小芬幫助販賣第一級毒品之證據，違背證據法則及憲法保障被告反對詰問權之規定。⒊證人秦義明與殷信忠二人雖證稱蘇小芬於葉士豪與殷信忠轉讓或交易毒品時在場，惟均只能證明蘇小芬與其二人在同一空間，並無法證明蘇小芬有何參與交易毒品，或於一○二年六月間起即已知悉葉士豪有販賣毒品之行為，原判決逕予認定，即有違背證據法則之違誤。⒋證人葉士豪於第一審審理中亦證稱，販賣毒品係重罪，伊不可能叫她去做，或讓她參與，伊怕她知道，不會告訴她等語，原判決未說明何以不可採信，另有判決不備理由之違法。⒌蘇小芬雖於一○二年九月十五日被拍到與殷信忠自風車旅館外出，尚不得據以推斷其後同年十月十五日殷信忠與葉士豪交易毒品時蘇小芬知悉其二人交易毒品，殷信忠於原審審理中亦供稱蘇小芬叫伊小心一點，伊不知道要小心甚麼，蘇小芬應該不知道伊要買毒品，伊不知道蘇小芬是哪一位，與其偵查中之陳述不符，其供述前後不一，自不得作為蘇小芬犯罪之證據；卷附一○二年十月十五日蘇小芬與殷信忠之通訊監察譯文，並無雙方有關販賣海洛因之交易內容，該譯文亦不得作為本件之補強證據，原判決遽予採憑，自有違反證據法則之違法等語。
㈢殷信忠部分：⒈殷信忠於偵查中否認曾販賣海洛因予 余慶龍
，惟原判決卻認定殷信忠於偵查中已自白販賣海洛因予余慶龍，其認定事實與卷內證據顯有未合，自有理由矛盾之違法。余慶龍於警詢中供稱，其所有之毒品均向0000000000號行動電話之綽號「阿弟」的男子購買等語，原審卷附殷信忠與余慶龍之通訊監察譯文亦均無任何關於殷信忠與余慶龍間聯繫購買毒品之內容，余慶龍於第一審審理中僅證稱其所施用之毒品均向「阿弟」購買，並未向殷信忠購買，均無從認定殷信忠有何販賣海洛因予余慶龍之犯罪，原判決逕以余慶龍於偵查中之證述認定殷信忠販賣海洛因予余慶龍，另有判決理由矛盾之違誤。⒉卷附殷信忠與證人 帥霞 間之通訊監察譯文中，均無提及欲購買毒品之種類、數量及價格等內容，且帥霞之尿液檢驗報告呈甲基安非他命反應，亦不足以證明其曾向殷信忠購買海洛因，帥霞於第一審審理中亦證稱，僅於一○二年九月八日殷信忠曾請 伊施 用甲基安非他命一次而已，殷信忠未另提供毒品供伊施用等情，均不足以認定殷信忠有何販賣海洛因予帥霞之犯罪，原判決竟依前揭證據認定殷信忠有販賣海洛因予帥霞之犯行，顯有理由矛盾之違誤。⒊證人帥霞及余慶龍於第一審均供稱未向殷信忠購買毒品，與其二人於偵查中供述不同，另殷信忠於警詢及偵查中之供述內容亦明顯不一，原判決未予調查釐清，自有調查未盡之違法等語。
三、惟查：㈠按刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本件經原審法院向承辦警察局高雄市政府警察局三民第一分局函調蘇小芬於一○二年十月二十六日之警詢筆錄，惟經該局函覆稱該偵訊錄影光碟因無存檔，故無法提供，有函復在卷可參（原審卷二第三十七頁），惟本件並未以前揭筆錄作為論斷蘇小芬有罪之依據，故對於原判決結果尚不生影響，自不得作為合法之第三審上訴理由。㈡次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。共同被告殷信忠於一○二年十一月二十七日偵查中證稱葉嫂（蘇小芬）知道我要買毒品，叫我小心一點等語，業經殷信忠具結在卷（偵查一之一卷第七十頁），原判決並說明蘇小芬及其辯護人亦未提及有何不法取供之情形，及有何證據顯示殷信忠前揭陳述有何不可信之情形，依前揭規定有證據能力（原判決第六、七頁），核無違誤。另第一審審理中業已傳訊殷信忠供蘇小芬及其辯護人進行交互詰，尚無侵犯其等憲法所保障之詰問權，自無違法可言。又本院為法律審，葉士豪於原審審理中既未主張其於偵查及第一審之自白犯罪有何非出於任意性，自不得於法律審始為單純自白任意性之爭辯。再殷信忠、秦義明等人於偵查中作證均經具結後而為陳述，原判決已論述甚詳，葉士豪上訴意旨⒉相關指摘與卷內資料不符，核非適法之第三審上訴理由。㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑葉士豪於偵查、第一審之自白，蘇小芬自承一○二年四、五月間起至同年十月二十一日止，均使用0000000000號行動電話、及同時間與葉士豪同居等情，殷信忠於偵查及第一審審理中之自白附表六編號3至9部分之犯行、於第一審審理中自白附表六編號10、11部分之犯行，證人秦義明、劉國昌、殷信忠、蘇小芬、余慶龍、帥霞之證述，佐以搜證照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑定書、法務部調查局濫用藥物鑑定書、地圖等在卷，復有附表七、九所示之物扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人等有販賣（或幫助販賣）第一級毒品、販賣第二級毒品、葉士豪另有轉讓第一級毒品等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人等上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈣原審既已採信殷信忠之證詞，認定蘇小芬對於一○二年十月十五日葉士豪販賣海洛因予殷信忠時事前已知悉，雖對葉士豪於第一審審理中供稱蘇小芬對其販賣海洛因予殷信忠之犯行事前不知情云云漏未斟酌說明其不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。原判決並於理由中說明帥霞、余慶龍二人於第一審審理中改稱未向殷信忠購買毒品，僅有轉讓或互相請客等語如何不可採信之理由（原判決第二十八頁），業已說明其二人有利殷信忠之供述不可採信之理由，並無判決不備理由之違誤。㈤綜上所述，此部分上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
貳、關於葉士豪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，及施用第一級毒品等部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。葉士豪提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，就其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，及施用第一級毒品等二罪，於一○四年五月八日提出之上訴狀，嗣於同月十八、十九日補具上訴理由狀，均未敘述此部分之理由，有上訴狀及上訴理由狀在卷可參，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
參、關於葉士豪非法持有第二級毒品、施用第二級毒品等部分：葉士豪所犯非法持有第二級毒品及施用第二級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，葉士豪猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年七月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官吳三龍法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十一日
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