裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國102年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1115號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張苡奇指定辯護人陳里己律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3357號），本院判決如下：
主文張苡奇販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案NOKIA牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案NOKIA牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年，扣案NOKIA牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張苡奇明知甲基安非他命與愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命之犯意，利用其在屏東縣屏東市○○路○○○號之日租套房大樓擔任打掃工作之便，持用0000000000號行動電話，作為販毒之聯絡工具，而為下列行為：㈠民國100年7月4日某時，在上開日租套房大樓內，由在該
處3樓住宿之房客 莊孟獻 ，在該地點向張苡奇表明欲購買甲基安非他命並先行交付新臺幣（下同）1,000元之購毒價金予張苡奇後，雙方再於同日22時51分至翌日1時40分許，由莊孟獻以其所0000000000號行動電話與張苡奇所持用上開行動電話聯繫後續交付甲基安非他命之事宜，於同年月5日1時42分許，由莊孟獻前往同上開地點2樓，向張苡奇拿取不詳數量之甲基安非他命後完成交易。
㈡100年6月6日15時50分許， 郭彥東 以其所持用0000000000
號行動電話撥打張苡奇所持用上開行動電話向張苡奇購買愷他命後，先行在上開日租套房內交付購毒之價金1,300元後予張苡奇，再由張苡奇自行向姓名年籍不詳之藥頭販入不詳數量之愷他命後，於上開地點交付不詳數量之愷他命予郭彥東後完成交易。
㈢嗣經警依法執行通訊監察，於101年2月22日上午7時40分
許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在上開日租套房內將其拘提到案，並經其同意搜索後，扣得其所有之NOKIA牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）等物，因而查悉上情。
二、案經屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。另扣案NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1）屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、上開如事實欄所示被告販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第111頁背面），核與證人莊孟獻、郭彥東、 王基政 、王瑞芳於警詢、偵訊證述情節尚相符（見偵卷第712號第95至96頁、第109至111頁；偵卷第3357號第7至11頁、第27至30頁；本院卷第99至111背面）。又證人莊孟獻、郭彥東與被告間以被告所有門號0000000000號行動電話聯繫之狀況，有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等資料附卷可稽（見偵卷第
712號卷第38至39頁；偵卷第3357號卷第23至25頁），足徵被告確有於前揭時地以上開電話與證人莊孟獻、郭彥東聯繫販賣毒品情事。又販賣甲基安非他命、愷他命為最輕本刑7年以上有期徒刑及最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告所為，均係基於營利犯意而為販賣，辯護人辯稱可能是幫助施用或轉讓而無營利利圖云云，顯與被告於本院之供述及上開證人證述之情節不符，不足採信。此外，復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採證姓名對照表、尿液採證同意書、尿液初步檢驗報告單、毒品初步檢驗報告單等資料在卷可參（見偵卷第712號第102、129、130、132、
135、136至137、138頁；偵卷第3357號第16至18、32頁）。足見被告前開自白與事實相符，其確有於起訴書所示時、地販賣第二、三級毒品之事實無誤，本件事證明確，被告前開犯行，應可認定。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命與愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所列之第二級及第三級毒品，依法不得持有、販賣。核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣行為，時間不同、犯意各別，行為互異，應分開論罪，合併處罰。
（二）又被告所犯上開販賣第二、三級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪及5年以上有期徒刑之罪，惟其販賣甲基安非他命、愷他命所得分別僅1,000元及1,300元，數量甚少、金額亦低，獲利有限，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之甲基安非他命、愷他命，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，惡性亦非重大不赦，且其單親家庭，獨立扶養2子女，因生活困苦，心想改善生活，一時起貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年及5年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第二、三級毒品部分均酌減其刑，並依刑法第65至66條之規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。
（三）又被告雖供出毒品來源自 陳官廉 ，惟本件偵查機關係先對被告實施通訊監察後，始發現陳官廉涉有販毒重嫌，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官函文1紙附卷足憑，且被告及辯護人亦表示無意見。是此部分與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚未符合，無法依該條之規定予以減刑。
（四）爰審酌被告除毒品觀察勒戒外，並無前科，素行尚可，其明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之毒品以營利，本不宜輕縱，惟念其於審判中坦承犯行，態度尚稱良好，販賣次數僅2次，對象僅2人，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得均非鉅，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：
（一）扣案NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡
1枚），為被告所有供犯本案之用，業據其自承在卷，且已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各販毒罪刑項下宣告沒收。
（二）刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告販毒所得，分別於各犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國102年2月19日
刑事第二庭審判長 潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月19日
書記官廖苹汝附錄法條:
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項