最高法院98年度台上字第7905號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7905號刑事判決

裁判日期：民國98年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九○五號上訴人甲○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二九四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一六四九二、一八五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○製造暨販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回（即製造暨販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○明知具殺傷力之槍枝及槍枝之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造、販賣，因其友人 李新新 於民國九十五年五、六月間積欠其新台幣（下同）二十萬元，嗣李新新躲避債務，逃匿無蹤（業於九十六年六月三十日死亡），上訴人乃至李新新位於新竹市○○路之工廠，發現廠內置放李新新所有如原判決附表（下稱附表）編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示二支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件等，乃基於製造可發射子彈具有殺傷力土造轉輪霰彈槍之犯意，將前開物品搬回其在台北縣新莊市住處而持有，以供抵償李新新所積欠之債務。嗣於九十七年三、四月間某日，上訴人在其住處另持其所有之起子及扳手等工具，將如附表編號二至三所示二支土造轉輪霰彈槍組合前之金屬槍身、金屬槍管、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等槍枝主要組成零件，與金屬拉柄、金屬螺絲及彈簧等槍枝零組件，接續組合製成如附表編號二至三所示可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍共二支。上訴人復基於販賣前揭土造轉輪霰彈槍之犯意，於同年五月十三日十一時許，以行動電話聯絡綽號「 阿天 」之不詳姓名成年男子，相約於同日下午在新竹市○○路與公園路口之麗池公園販賣、交付土造轉輪霰彈槍一支及取款。上訴人隨即於同日下午二時十三分許起至三時許止之某時，攜帶上開已組合完成且可發射子彈具殺傷力之如附表編號二或三所示其中一支土造轉輪霰彈槍，前往麗池公園交予「阿天」，「阿天」並當場交付三萬五千元予上訴人，惟嗣後遭「阿天」退貨，上訴人乃返還三萬五千元予「阿天」等情。因而撤銷第一審關於上訴人持有槍枝零件及製造槍枝部分之判決，改判論處上訴人未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。又公務員職務上製作之紀錄文書，須符合經常處於可受公開檢查狀態之「公示性」，及非專為偵查具體個案所製作之「例行性」，始具備傳聞法則之例外要件而具證據能力。原判決雖以通訊監察之監聽譯文，作為上訴人有販賣土造轉輪霰彈槍一支予「阿天」之補強證據（見原判決第十頁末六行、第十一頁第九至十二行及末五行至次頁第十四行），然就卷附通訊監察之監聽譯文，究係依何程序取得，所為之通訊監察是否合法，其監聽譯文究如何具有證據能力等項，俱未調查審認，並在理由內為必要之說明論述，即遽以該監聽譯文作為上訴人在警詢時自白販賣土造霰彈槍之補強證據，非唯調查未盡，並有判決理由不備之違誤。又原判決係認定上訴人於九十七年五月十三日下午，販賣土造轉輪霰彈槍一支予「阿天」，理由中並引據上訴人於同月二十四日十二時五十八分與「阿天」通訊之監聽譯文內容（見原判決第十頁第二七至二八行），作為上訴人販賣上開槍枝予「阿天」之不利論證，則前開監聽內容，究與上訴人業已完成販賣上揭槍枝之行為間，具有何相當程度之關聯性，足資作為上訴人販賣槍枝予「阿天」之佐憑，原判決亦未進一步詳加敘明，即遽以該部分與犯罪事實間有無關聯性尚非明確之監聽譯文內容，作為上訴人販賣前開槍枝之判決基礎，不唯理由欠備，於論理法則亦屬有悖。㈡、由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院除因第一審判決適用法條不當而撤銷之者外，不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。本件第一審判決係適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項論上訴人以未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑五年二月，併科罰金五萬元。檢察官就此部分並未提起第二審上訴，原審就上訴人之上訴，雖撤銷此部分第一審之判決，但係以第一審判決認定事實不當而認有撤銷之原因，所適用之法條，仍屬相同，則既非以第一審判決適用法條不當而撤銷之者，竟判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元，而諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前揭法條之規定，自難謂無適用法則不當之違誤。又原判決理由中雖載稱「被告（上訴人）係製造上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行後，『始另行起意』販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，則其所犯上開製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪與此部份販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪二罪間，即無何裁判上或實質上一罪之關係，而應予分論併罰」（見原判決第十三頁第十一至十六行），惟其復採上訴人在第一審所供：「這兩支（土造霰彈槍）我本來組裝好打算賣出去」等語，為上訴人製造槍枝論據之一，似又謂上訴人係基於販賣目的而組合前開槍枝。其就上訴人是否為販賣營利而製造槍枝之論述，前後歧異，非無理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決關於製造暨販賣前揭槍枝部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○製造暨販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分撤銷，發回原審法院更為審判。
駁回（即持有子彈）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人就持有子彈部分之上訴意旨略稱：上訴人係同時搬回槍枝主要組成零件、子彈而持有，屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重之持有槍枝主要組成零件罪論斷。而上訴人持有槍枝主要零件，既經原判決認定為製造槍枝，不另論罪，則持有子彈亦應為製造槍枝所吸收。原判決就上訴人持有子彈另為論罪，適用法律應有未合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有持有子彈之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人持有子彈部分之判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有子彈罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：認定事實，適用法律，為事實審法院之職權，其採證認事茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑上訴人之自白，及扣案具殺傷力之非制式子彈一發（業經鑑驗試射），據以判斷上訴人係在九十五年間某日自李新新處收受上開子彈而持有，並非與其於同年五、六月間至李新新之工廠內逕自搬走附表編號一至三之槍枝零件時一併取得該子彈。則上訴人既非持有前揭槍枝零件時，而一併持有上開子彈，自難遽謂係同一持有行為，原判決本此事實認定，而論處上訴人持有子彈罪刑，即無上訴意旨指稱之違法。茲上訴意旨就原判決此部分論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以上訴人係取得槍枝零件而同時持有前開子彈云云，據以指摘原判決此部分適用法律為有違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項再為事實之爭執，依首揭說明，此部分自非適法之第三審上訴理由。其就持有子彈部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月五日
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