裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2946號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2946號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 王淑琍 律師被告乙○○選任辯護人 張馻哲 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第54號，中華民國98年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16492號、第16493號、第18558號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○持有槍枝零件、製造槍枝與持有子彈及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造、販賣、持有，竟分別為下列行為：
（一）甲○○之友人 李新新 於民國95年5、6月間（業於96年6月30日死亡）積欠甲○○新臺幣（下同）20萬元，嗣因李新新躲避債務，逃匿無蹤。甲○○乃至李新新位於新竹市○○路○段○○○巷○號工廠，發現工廠內置放李新新所有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件及如附表編號五所示之零組件（與本案犯罪無涉），甲○○遂基於製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，將前開物品搬回臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處而持有之，以供抵償李新新所積欠之債務。
（二）甲○○於取得前揭如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件後，即承上開製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，於97年3、4月間某日，在新莊市居住處，另持其所有之起子及扳手等工具，將如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之金屬槍身、金屬槍管、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等槍枝之主要組成零件，與金屬拉柄、金屬螺絲及彈簧等槍枝零組件，接續組合製成如附表編號二至三所示之可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍共2支，並將上開2支土造轉輪霰彈槍帶往甲○○另位於桃園縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○○號住處藏放。
（三）甲○○復基於販賣可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，於97年5月13日上午11時許，以所使用之0000000000號行動電話，聯絡真實姓名不詳、綽號「 阿天 」之成年男子所使用之0000000000號行動電話，相約於同日下午，在新竹市○區○○路與公園路口之麗池公園販賣、交付土造轉輪霰彈槍1支及取款，甲○○隨即於同日下午2時
13分許起至3時許止之某時，攜帶上開已組合完成且可發射子彈具殺傷力之如附表編號二或三所示其中1支之土造轉輪霰彈槍，前往上開約定之麗池公園交予「阿天」，「阿天」並當場交付35,000元予甲○○，惟嗣後遭「阿天」退貨，甲○○乃返還35,000元予「阿天」。
（四）甲○○又另基於持有具殺傷力子彈之犯意，於95年間某日，在新竹市○○路李新新工廠內，自李新新處收受具有殺傷力之非制式子彈1顆而持有之，並放置在其臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處內。嗣於97年5月27日晚上10時許，為警持原審法院核發之搜索票，在甲○○臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處搜索，當場扣得如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號四所示之起子及扳手各1支、如附表編號五所示之零組件1批、如附表編號六所示之物品及上開具有殺傷力之非制式子彈1顆（按業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射擊發）後，再經甲○○同意帶同警方前往桃園縣○○鄉○○路高平段123巷118號住處搜索，復當場扣得如附表編號二至三所示之土造轉輪霰彈槍2支。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得做為證據。
貳、實體部分：
甲、關於被告甲○○部分：
一、撤銷後仍判決有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告甲○○固不否認有持有持有土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及具有殺傷力之非制式子彈之事實，惟堅詞否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯行，辯稱：其僅有組裝如附表編號二至三所示之槍枝，並沒有製造云云。經查：
⒈上揭事實欄一（一）及（四）所載被告甲○○持有如附表
編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件及持有具殺傷力之非制式子彈等事實，既業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院均供承不諱，且核與證人即本案負責搜索及製作筆錄之警員丙○○於原審之證述相符（見原審卷第137、140、256頁），並有如附表編號一所示之槍枝主要組成零件、子彈1顆扣案可資佐證及現場照片28幀、李新新之配偶 賴彩秀 簽立之本票4紙（見97年度偵字第18558號卷第54至57頁、第204至217頁）在卷可稽。而如附表編號一所示之槍枝主要組成零件、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑槍枝零件1批，認分係土造金屬槍管、上膛拉柄、土造金屬轉輪彈倉及槍身等物」、「送鑑槍枝12支，經大部拆解，均係由土造金屬槍管、土造金屬轉輪彈倉、土造金屬槍身、土造金屬撞針、土造金屬扳機、土造金屬上膛拉柄、金屬螺絲及彈簧等零件所組成，經統計其零件數量，計有土造金屬槍管12支、土造金屬槍身12個、土造金屬扳機12個、土造金屬撞針12支及土造金屬轉輪彈倉12個等物」、「送鑑9MM子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」、「送鑑轉輪63個，認均係土造金屬轉輪彈倉」；及扣案如附表編號二至三所示被告甲○○供承（見後述）以金屬槍身、金屬槍管、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等槍枝之主要組成零件，與金屬拉柄、金屬螺絲及彈簧等槍枝零組件，接續組合製成之土造轉輪霰彈槍共2支，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：「送鑑土製改造轉輪霰彈槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力」等情，復業據該局分別以97年6月17日刑鑑字第0970082318號、98年4月23日刑鑑字第0980052553號、98年5月25日刑鑑字第0980071424號函覆明確（見97年度偵字第16492號偵查卷第162頁、原審卷第269、287頁）、並有該局97年5月28日刑鑑字第0970078821號槍彈鑑定書（見97年度偵字第16492號卷第112至114頁）、該局97年6月17日槍彈鑑定書（見97年度偵字第16492號卷第152至155頁）各乙份附卷可按，則被告甲○○之前開自白查與事實相符，堪以採信。再上開在被告甲○○位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處扣到之金屬槍管、金屬槍身、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等物，亦據內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號公告為槍枝之主要組成零件，是被告甲○○於上開時間持有如附表一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件及具殺傷力之非制式子彈等事實，至堪認定。
⒉又被告甲○○雖辯稱：其僅有組裝如附表編號二至三所示
之槍枝，並沒有製造云云。然按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，組合行為亦屬製造行為一種。查被告甲○○於原審業已供稱：「在我住處搜到2支是組裝好的，這兩支我本來組裝好打算賣出去，其他都是零散的。那兩把是我自己組裝的，因為零件上有些孔不太對，所以我才請乙○○幫我鑽孔」、「（你請乙○○在維修後，是否有自行再組裝？）有。是另外查扣的那2支，時間是在97年3月還是4月，地點是在我新莊住處，組裝好帶去龍潭」、「（製造槍枝部分有何意見？）扣案槍枝的其中2支是我組裝的」等語（見原審卷第74、184、217頁反面），並有如附表編號二至三所示之土造轉輪霰彈槍2支及如附表編號四所示之起子、扳手扣案可資佐證。復參以被告甲○○遭警查獲後，在臺北縣政府警察局土城分局內，將上開在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房查獲之槍枝主要組成零件及零組件組合成12支土造轉輪霰彈槍；在桃園查獲的槍枝底部貼上「桃園同1」、「桃園同2」，槍枝的編號是0000000000、0000000000號乙節，業據證人丙○○於原審證述詳實（見原審卷第140、256頁反面），足徵依扣案之槍枝主要組成零件及其他零組件確可組裝成土造轉輪霰彈槍，且被告甲○○確具有組合土造轉輪霰彈槍之技能無訛。而扣案如附表編號二至三所示之槍枝，如前所述，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，結果：「送鑑土製改造轉輪霰彈槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力」等情，亦有該局前開97年5月28日刑鑑字第0970078821號鑑定書在卷可按（見97年度偵字第16492號卷第112至114頁）。是被告確有接續組合製成可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍2支之事實。被告甲○○所辯，顯係對槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之「製造」可發射子彈具有殺傷力之槍枝之構成要件有所誤解，自不足採。⒊綜上所述，被告甲○○此部份持有土造轉輪霰彈槍之主要
組成零件、製造可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍及持有具殺傷力之非制式子彈等犯行，事證均已明確而堪認定。
（二）按持有槍枝之主要組成零件、或持有具殺傷力之非制式子彈，均為繼續犯，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。查刑法雖於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。惟本案被告甲○○就事實欄一（一）及（四）所示之未經許可持有槍枝之主要組成零件及持有具殺傷力之非制式子彈之行為終了時均已在上開新法施行後，應逕適用新法之規定，而不生新舊法比較之問題。
（三）核被告甲○○所為：⑴就事實欄一（二）所示，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；⑵就事實欄一（四）所示，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○就事實欄一（一）所示，為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝而持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件之低度行為，均為其製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖以在被告甲○○上址臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處扣得土造轉輪霰彈槍12支，認被告甲○○所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌云云，然被告甲○○供述：在新莊查獲的均是槍枝的零組件，係在遭警查獲後，警察叫我將扣到的槍枝零組件組裝成12支槍枝等語（見原審卷第74頁）；核與證人丙○○於原審證述情節相符（見原審卷第140頁）。且觀諸警員至被告甲○○住處搜索時所拍攝之照片，現場查獲如附表編號一所示之槍枝主要組成零件，均係零散的狀態，或有放置在木箱內，或有以報紙包裹後放置在木架上或抽屜內，此有前揭現場照片28幀在卷可按。可知被告甲○○為警查獲前，僅有持有如附表編號一所示之槍枝主要組成零件之行為，並未有將附表編號一所示之槍枝主要組成零件與其他零組件組裝製成具殺傷力槍枝之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○此部分所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，起訴書認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自有未合。且因持有槍枝之主要組成零件之低度行為，已為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，而不另論罪，是亦無變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告甲○○上開持有槍枝之低度行為，亦為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。再被告甲○○製造如附表編號二、三所示之槍枝，分係時間密接、地點相同，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，難以區分先後，各應視為數個舉動之接續進行，為接續犯，應僅論以一個未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告甲○○所犯上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，2罪間，犯意個別，犯罪構成要件亦殊，應予分論併罰。
（四）原審就被告甲○○持有槍枝主要組成零件、製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及持有具殺傷力之非制式子彈等部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告甲○○既係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而以一行為1次同時持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件，則其上開持有槍枝主要組成零件之低度行為，自應全部為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。原審未察，竟仍就被告甲○○持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件部分，另予單獨論罪科刑，自有未洽；⑵另原判決就被告所犯未經許可持有子彈罪部分，雖判處有期徒刑及併科處罰金之刑，惟併科罰金刑部分漏未諭知易服勞役之折算標準，則有未合。被告上訴意旨主張其製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之低度行為，應為嗣後販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂之高度行為所吸收，而應僅論以未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂一罪（不採之理由詳後述）並主張原判決就其所犯未經許可持有子彈罪部分，量刑亦屬過重，雖均無理由；惟其主張持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件之低度行為，亦應併為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪，則為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○持有槍枝零件、製造槍枝與持有子彈及定應執行刑部分，均以撤銷改判。
（五）爰審酌被告甲○○漠視法令禁止，擅自持有數量甚多之槍枝主要組成零件，並進而組合製造完成具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍2支，及持有具殺傷力之非制式子彈，其持有上開槍枝主要組成零件，並進而製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，及持有具殺傷力之非制式子彈等行為，均業已嚴重危害社會治安，惡性非輕，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，且犯後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別判決被告甲○○⑴未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；⑵又未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（四）扣案如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件，及附表編號二、三所示之土造轉輪霰彈槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），均係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又附表編號四所示之物係供被告甲○○組合如附表編號二至三所示土造轉輪霰彈槍之工具，係被告所有之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；另扣案之非制式子彈1顆，經鑑定結果，雖有殺傷力，惟因鑑驗試射擊發而滅失，彈殼為行將廢棄之物，已非屬違禁物，自無庸諭知沒收（實務採裁判時說）；至其餘扣案如附表編號五、六所示之物，均無積極證據足以證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
二、駁回上訴部分：
（一）訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有何販賣可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍既遂之犯行，辯稱：其雖曾委託「阿天」找槍枝買主，但均未交易成功過云云。經查：⒈被告甲○○雖辯稱：其雖曾委託「阿天」找槍枝買主，並
將如附表編號二或三所示之其中1支土造轉輪霰彈槍交付「阿天」，但並未向「阿天」收取35,000元價金，嗣後該槍枝因故遭「阿天」退貨云云。然被告甲○○於97年6月2日警詢時供稱：「（據你在警詢筆錄供稱之土造轉輪霰彈槍，擬以多少價錢作為交易之籌碼？）我當初設定本錢3萬5千元」、「（你如何獲得交易訊息？如何談妥價錢？地點如何選定？其中之約定有無使用代號或密語？如何交付金額？）都是『阿天』聯絡我，說有買家要買貨就告知我，我只要賣3萬5千元，給他賣多少我沒有過問，以上次聯絡見了面後雙方約定下一次見面的，皆有使用時間、地點、暗語。是實收現金」、「（警方提示97年5月24日12時58分打給0000000000譯文說之A＋4、土地公等語為何意？）A＋4是時間暗語，A代表3，3＋4是7點的意思，以當日中午12點為界定區分，如果是超過當日早上7點聯絡，雙方就約定是當天晚上見面，土地公是代表在新竹市土地公廟，正確地址我不知道，但我會走」、「（警詢筆錄中你供稱因『阿天』會介紹購買土造轉輪霰彈槍的買主給你得手多少錢？共幾次？）新臺幣3萬5千元，計1次」等語（見97年度偵字第18558號卷第131至133頁）。另於97年6月3日警詢時供稱：「（據你在97年6月2日筆錄中你供稱『阿天』曾介紹購買土造轉輪霰彈槍的買主給你，據你稱你得手新臺幣3萬5千元，請你詳述時間、地點？）就是在97年5月13日下午1時左右在一處公園旁，將土造轉輪霰彈槍交給『阿天』，『阿天』交給我新臺幣3萬5千元」、「（警方提示97年5月13日14時13分由0000000000（『阿天』持有手機）打入你手機0000000000，監聽譯文表內容是否為你與『阿天』相約見面買賣槍枝的時間及地點？）是的」、「（97年6月3日你帶同警方至新竹市○區○○路與公園路口之麗池公園，是否為你與『阿天』相約見面買賣槍枝的地點？）是的」、「（上述當次交易是何人？如何與你交易槍枝？）當次交易是『阿天』通知有買家要買貨，我們就是以當初的定價我只要拿3萬5千元，他賣多少我就沒再過問」、「（你是否知道，所販賣槍枝流向為何？）我是將土造轉輪霰彈槍交給『阿天』，至於他交給誰我就不知道」、「（你交易槍枝時，現場除『阿天』在場外，買家是否也一同在場？）沒有」、「（你販賣槍枝在交易時，如何包裹土造轉輪霰彈槍？）我會先至體育用品社購買專門攜帶羽毛球拍所用之背袋，然後將槍枝放入球袋中，再帶至交易現場交給『阿天』」、「（你所販賣之土造轉輪霰彈槍得款新臺幣3萬5千元，是何人交付予你？得手之贓款流向為何？）是『阿天』親手交給我的。我去打電動玩具及支付一些生活費用花光了」等語（見97年度偵字第16492號卷第129至130頁）。復有被告甲○○於97年5月13日以所使用之0000000000號行動電話與「阿天」所使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文4則在卷可按（見97年度偵字第16492號卷第136-1頁）。另觀諸被告甲○○於97年4月16日14時9分、同年4月29日22時17分與「阿天」所使用之0000000000號之對話內容：「Ａ（甲○○）：『阿天』你找我？Ｂ（阿天）：你剛剛怎麼不接？Ａ：我在廁所啦。Ｂ：你還有做嗎？Ａ：有阿。Ｂ：還有阿，這樣我確定的時候我跟你說。Ａ：我人在新竹，你要跟我見面，我可以過去找你阿。Ｂ：市內才有？Ａ：阿？Ｂ：你現在有嗎？Ａ：現在沒有，要回家裡拿。」、「Ｂ（阿天）：你在忙喔？Ａ（甲○○）：沒有，在家看電視。Ｂ：市內還是在那邊？Ａ：臺北。Ｂ：我跟你說的那個中古車，你如果方便的話，開去給人試試看，如果人家看的滿意就跟你過去。Ａ：好阿好阿。Ｂ：不過你車子要放在那裡等人家來試。Ａ：好阿沒關係阿。Ｂ：放在那裡
2、3天。Ａ：沒關係阿。Ｂ：如果他覺得可以你就交車給他就固定了，這樣的話留我這支給他。Ａ：好阿。」等情，此有通訊監察譯文2則附卷可佐（見97年度偵字第16492號偵查卷第46、49頁）。稽之槍枝乃嚴重觸法之違禁物，自非可於電話聯絡中明言，故被告甲○○與「阿天」始於上開對話中含糊言及「你還有做嗎」、「中古車試車」等語替代「販賣」槍枝之字眼，是被告甲○○於警詢時自承於97年5月13日下午以3萬5千元之代價販賣土造轉輪霰彈槍1支予「阿天」之男子等語，堪可採信。
⒉按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構
成要件之行為而言。販賣槍枝之出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付槍枝，仍可認為已經著手販賣槍枝犯行之實施；亦即販賣槍枝之罪，以販賣者與應買者雙方就買賣槍枝之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍枝之構成要件行為。而本案被告甲○○既自承已與購買土造轉輪霰彈槍之「阿天」約定交易地點及談妥標的、價金，而達成契約之合致，並攜帶如附表編號二或三所示之其中1支土造轉輪霰彈槍前往約定之交易地點交付予「阿天」收受，「阿天」並當場交付35,000元予被告甲○○，則被告甲○○顯已著手於販賣槍枝之構成要件行為，並已既遂至明。是以，縱「阿天」嗣後因故將槍枝退還被告甲○○，亦無礙於被告甲○○業已成立販賣槍枝既遂罪之認定。
⒊綜上所述，被告甲○○此部份販賣可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯行，事證亦臻明確，應依法論科。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之非法製造、販賣或運輸行為，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪。販賣、製造、運輸行為固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用，否則將使不同之犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。況本件被告係製造上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行後，始另行起意販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，則其所犯上開製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪與此部份販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪2罪間，即無何裁判上或實質上一罪之關係，而應予分論併罰，特此敘明。
（三）核被告甲○○此部份所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告甲○○上開持有槍枝之低度行為，為其販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）原審就被告甲○○上開販賣可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍部分之犯行，以其罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告甲○○漠視法令禁止，擅自販賣具殺傷力之土造轉輪霰彈槍，其販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝，嚴重危害社會治安，其惡性非輕，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，且犯後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，就此部分量處被告甲○○有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣5萬元，並就所宣告罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。復說明扣附表編號二或三所示之土造轉輪霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號或0000000000號），係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案如附表編號五、六所示之物，均無積極證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。其此部份之認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告甲○○上訴意旨主張其販賣槍枝之行為，並未既遂，充其量應僅能論以非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂之罪責，並與製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪有吸收關係，而指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
三、定應執行刑之說明：甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
乙、關於原審判決被告乙○○無罪，駁回檢察官上訴部分：
一、起訴意旨以：被告甲○○因組裝土造轉輪霰彈槍時零件尺寸不合，遂於95年5月間委託與其有製造及販賣具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意聯絡之被告乙○○代為維修土造轉輪霰彈槍之轉輪軸心及扳機零件共15副，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告乙○○涉有上揭犯行，無非係以共同被告甲○○之供述、被告乙○○之供述，及在被告乙○○位於新竹市○○路○段○號4C住處扣到之槍枝扳機零件2片等為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何製造具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：甲○○雖曾拿轉輪軸棒及扳機零件樣品給我，要我拿給李新新依樣做成15副，但該等零件類似「射梢」，我並不知道該等零件係槍枝之零組件，我交給李新新鑽孔後，李新新有打電話叫我去取貨，迨我前往李新新工廠時，工廠已經歇業，嗣後甲○○又將零件交給我，向我表示鑽孔的位置不對，我看鑽孔處有毛邊，就用銼刀把毛邊去除等語。經查：
（一）被告甲○○於警詢、偵訊及原審均供稱：「乙○○有幫我維修土造轉輪霰彈槍零件，但他並不知情」、「有叫乙○○修改小零件，拆除後乙○○不知道是槍枝的零件」、「我有請乙○○幫我維修零件，因為零件的位置不符，無法組裝，我拿給乙○○時都是零件給他，所以乙○○不知道這是槍枝的零組件」、「乙○○他是不知情的。我給他的時候是拿1小片、1小片的零件給他，是像扳機的，他其實都不曉得」等語（見97年度偵字第18558號卷第15頁、97年度偵字第16492號卷第107、184頁，原審卷第18頁），復於原審以證人身分結稱：「我有拿97年度偵字第18558號卷第175、176、214頁上方照片的零件給乙○○」、「請他替我鑽孔加工一下」、「（辯護人問：你有無說過這些是跟槍枝有關的零件？）沒有，我只說是要給客戶的」、「（檢察官問：你是否知道他會？）他應該不會，但是我們之前在竹田的時候知道有人應該會，所以我請他替我找」、「（檢察官問：你當時不是請乙○○幫你拿去新成加工嗎？）是的，新成也是李新新的工廠」、「我請乙○○找人幫我鑽孔，因為本來孔太小，要把中間的東西塞進去要把孔弄大」等語（見原審卷第175、177、179頁），核與被告乙○○於原審供述情節相符（見原審卷第180至185頁），是被告乙○○主觀上是否知悉被告甲○○所交付之零件係屬槍枝之零組件，進而將該等零件交付李新新複製及自行以銼刀修剪零組件鑽孔之毛邊，即不無疑問。
（二）另觀諸卷附被告甲○○交付被告乙○○之轉輪軸棒及扳機零件之照片（見97年度偵字第18558號卷第214頁上方、第175至176頁），不論係轉輪軸棒或扳機零件，自其外觀而言，均屬一般工事使用之零組件，尚難認係槍枝之零組件。況經原審提示上開轉輪軸棒及扳機零件之照片予證人即專精槍枝鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組之警員丁○○辨識，其亦證稱：無法判斷該等零件是否為槍枝之零件等語（見原審卷第145頁）。從而，被告乙○○辯稱：不知甲○○交付之零件係槍枝之零組件等語，尚堪採信。檢察官所舉證據尚難使本院形成被告乙○○有罪之確信，要難徒憑被告乙○○確有將上開零件交付李新新複製及以銼刀修剪鑽孔處毛邊之行為，即遽為被告乙○○不利之認定。此外，復查無其他任何證據足證被告乙○○有與被告甲○○共同製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍犯行，即屬不能證明被告乙○○犯罪。
五、原審因而對被告乙○○為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審判決被告乙○○無罪為不當，本院認為無理由，應予駁回。
丙、關於被告甲○○已經判決確定部分之說明：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於製造非制式子彈之犯意，於95年5月間，在新竹市○○路某處之新成工業社，自行研發製造具有殺傷力之子彈，因認被告甲○○此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造、販賣子彈罪嫌。
二、原審判決以：綜觀全卷證據資料，既未有被告甲○○有製造及販賣子彈之相關證據，且復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有製造、販賣子彈之犯行，則就此被訴製造、販賣子彈部分，自應為被告甲○○無罪之諭知。
三、檢察官就此部分，並未上訴，業已確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段，第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告甲○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國98年10月28日附表：
┌──┬───────────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼──┬───────┬────┼────────────────┤│一│1│轉輪│柒拾伍個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個轉輪。││││││②被告甲○○新莊住處另查獲64個轉││││││輪。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規││││││定宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││2│金屬槍管│拾肆支│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12支槍管。││││││⑵被告甲○○新莊住處另查獲2支槍││││││管。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規││││││定宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││3│金屬槍身│拾肆個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個槍身。││││││⑵被告甲○○新莊住處另查獲2個槍││││││身。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規││││││定宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││4│金屬扳機│拾貳個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個金屬扳機。││││││⑵應依刑法第38條第1項第1款之規││││││定宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││5│金屬撞針│拾貳支│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12支金屬撞針。││││││⑵應依刑法第38條第1項第1款之規││││││定宣告沒收。│├──┼──┴───────┴────┼────────────────┤│二│送鑑槍枝壹支（槍枝管制編號1102│應依刑法第38條第1項第1款之規定│││028527號），認係土造轉輪霰彈槍│宣告沒收。│││，擊發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼───────────────┼────────────────┤│三│送鑑槍枝壹支（槍枝管制編號1102│應依刑法第38條第1項第1款之規定│││028530號），認係土造轉輪霰彈槍│宣告沒收。│││，擊發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼───────────────┼────────────────┤│四│起子、扳手各壹支│應依刑法第38條第1項第2款之規定││││宣告沒收。│├──┼───────────────┼────────────────┤│五│零組件壹批（含金屬彈簧28條及金│無庸諭知沒收。│││屬塊狀物、螺絲、金屬棒狀物、金││││屬撞針半成品共86件）││├──┼───────────────┼────────────────┤│六│存摺1本、行動電話2支、租賃契│無庸諭知沒收。│││約書1本、本票9張、匯款單據4││││張、名片本1本、印章2枚、行照││││1張、鐵珠1顆││└──┴───────────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。