最高法院98年度台上字第7918號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7918號刑事判決

裁判日期：民國98年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九一八號上訴人甲○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一三九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一七五四七、二一二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審於民國九十六年九月四日上午十時十分審判期日調查證據，並未依法就應調查之證據逐一調查，係就卷內上訴人於警詢、偵查及審理之供述筆錄，以包裹式提示並告以要旨，其訴訟程序之踐行顯屬違法。
㈡、上訴人雖坦承於○○鄉○○○道路上拾獲扣案之改造槍枝，惟依 余育霖 於第一審之證述，可知上訴人有將該槍枝丟棄之意思，係余育霖逕自將槍枝拿走，並非由上訴人將槍枝交予余育霖，上訴人主觀上無將槍枝轉讓余育霖之犯意，客觀上亦無轉讓之行為，且上訴人拾獲後約一、二天，余育霖即將槍枝取走，上訴人未曾試射，復未對社會或他人造成危害，原判決認上訴人犯轉讓槍枝罪行，有認定事實不憑證據之違法。㈢、扣案槍枝未經實際試射法檢驗是否具有殺傷力，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定報告認定具有殺傷力，尚嫌速斷。該鑑定報告另認扣案子彈經實際試射後無法擊發，不具殺傷力，則扣案子彈若裝填於扣案槍枝無法擊發，應認扣案槍枝無殺傷力，是刑事警察局之鑑定報告，應不具證據能力。㈣、依余育霖自警詢至第一審之供述，均指明其初始持有扣案槍枝距被查獲時間（九十五年八月二日）約有二年，亦即余育霖初始持有扣案槍枝之時間應為九十三年八月二日左右，原判決認定係九十四年二、三月間，顯與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。又上訴人倘有轉讓槍枝之事實，係在槍砲彈藥刀械管制條例九十四年一月二十八日修正施行之前所犯，亦應適用修正施行前之槍砲彈藥刀械管制條例，原判決適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項論罪科刑，有適用法規不當之違法。㈤、上訴人持有扣案槍枝，係於○○鄉○○○道路上拾獲，並於拾獲後約一、二天，遭余育霖取走，上訴人並無將槍枝轉讓之意思及行為，且未曾試射該槍枝，未對社會或他人造成危害，犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有不適用法規之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，係以上訴人不爭執余育霖自其住處將槍枝帶走之事實，僅否認有轉讓槍枝行為，辯稱主觀意思是要把槍丟掉云云，然上訴人之犯行，已經余育霖於偵查陳述明確，至於余育霖於原審雖稱：去上訴人家作客時，沒有經過上訴人同意，自己把槍帶走，再換上槍管等語，惟經檢察官聲請對余育霖測謊，余育霖未依法務部調查局通知前去接受測謊，經原審訊問其原委則先後稱：「因為講的不是事實」、「因第一審判被告五年（按應為五年二月），我心裡過意不去，我想要揹下來」等語，顯見余育霖係因供出上訴人，因此使上訴人為警查獲，而於事後試圖飾詞使上訴人脫罪甚明，所述自不足採信。因認上訴人之意思與行為與「轉讓」之主、客觀構成要件要屬相符，上訴人交付槍枝予余育霖之行為，已該當轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之構成要件，所辯無轉讓犯意云云，為不足採，又系爭槍枝經鑑定，具殺傷力，亦有刑事警察局槍彈鑑定書可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，因而維持第一審論處上訴人罪刑之判決（量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣五萬元），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於審判期日雖就上訴人之警詢、偵查及第一審、原審供述筆錄，以包裹方式提示並告以要旨，但上訴人、選任辯護人及檢察官均表示「無」，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有審判筆錄在卷可稽。則此訴訟程序之微瑕，屬刑事訴訟法第三百七十九條以外之訴訟程序違背法令，而顯然於判決無影響，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原判決依憑「上訴人坦承余育霖所證稱扣案槍枝之來源係上訴人，因而循線查獲上訴人等情，與余育霖於原審雖稱：去上訴人家作客時，沒有經過上訴人同意，自己把槍帶走，再換上槍管等語，惟經檢察官聲請對證人余育霖測謊，余育霖則未依通知前去接受測謊，經訊問其原委則稱：因為我講的不是事實等語；於原審復稱：因第一審判上訴人五年（按應為五年二月），我心裡過意不去，我想要揹下來等語，顯見余育霖係因供出上訴人，因此使上訴人為警查獲，而於事後試圖飾詞使上訴人脫罪甚明，所述自不足採信」等由。認定上訴人縱有將槍枝丟棄之意思，然於其將槍枝轉讓予余育霖過程中，均無丟棄行為，故難認槍枝係上訴人先丟棄後再由余育霖持有，上訴人既知悉余育霖欲索取槍枝而後持有，仍直接將槍枝交付予余育霖，則上訴人此意思及行為自均與轉讓之主、客觀構成要件要屬相符，是上訴人交付槍枝予余育霖之行為，已該當轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之構成要件，認為上訴人辯解：是余育霖自行將槍枝帶走要去丟掉，並無轉讓槍枝行為，主觀意思亦是要把槍丟掉云云，為不可採。此為原審採證認事職權之合法行使，不得任意指摘為違法，上訴意旨謂上訴人主觀上無將槍枝轉讓余育霖之犯意，客觀上亦無轉讓之行為，原判決認上訴人犯轉讓槍枝罪行，有認定事實不憑證據之違法云云，並非適法之上訴理由。槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝、子彈，經送刑事警察局鑑定，該局分別採取國內外槍枝、子彈鑑定領域普遍接受之性能檢測法（鑑定槍枝），實際試射法（鑑定子彈），分別鑑定扣案槍枝、子彈完畢，確認扣案槍枝具殺傷力，子彈因無法擊發則認不具殺傷力，有該局鑑驗書在卷可憑。該鑑定報告係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構與發射功能，子彈結構與發射動能等，分別判斷有無殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱槍枝未經試射，亦無礙於槍枝是否具殺傷力之認定。至於子彈之殺傷力鑑定與槍枝之殺傷力鑑定程序與原理並不相同，具備可發射以底火為動力子彈功能之槍枝，即堪認為具有殺傷力，原則上並不需再經過實際試射子彈（縱經試射子彈，所測試者仍為子彈之動能，該槍枝僅有發射功能而無發射動能可言），而以底火發射動力之子彈，須具備彈頭、彈殼、發射火藥、底火等結構，且經試射以檢驗發射動能，是槍枝與子彈之鑑定分屬二事，又槍枝、子彈殺傷力鑑定領域之普遍接受原則，亦採槍枝、子彈分離鑑定方式，且原審已經將該鑑定報告踐行提示與告以要旨之調查證據程序，上訴人與辯護人對該證據之證據能力均不爭執，則原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤，上訴意旨認扣案子彈經實際試射後無法擊發，不具殺傷力，則扣案子彈若裝填於扣案槍枝無法擊發，應認扣案槍枝無殺傷力，進而主張刑事警察局之鑑定報告，應不具證據能力云云，與槍枝、子彈鑑定專業領域之普遍接受原則有違，顯非適法之上訴理由。原判決已說明依據余育霖與上訴人二人同時於檢察官訊問時，余育霖陳稱：扣案之槍、彈原來是上訴人的，二年前即九十四年二、三月間，我經過上訴人同意，在他家拿走槍、彈，不是他拿到我家；我拆開後才發現子彈在槍裡面等語甚詳；上訴人於當時亦稱：與余育霖說法相同，時間應該是九十四年二、三月，他到我家拿走等語相符，因而於原判決事實欄認定上訴人轉讓之時間為九十四年二、三月間某日，上訴意旨謂原判決認定係九十四年二、三月間，顯與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法云云，乃憑臆測而並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。而原判決事實既認定上訴人轉讓之時間為九十四年二、三月間某日，上訴意旨認為應適用九十四年一月二十八日修正施行前之槍砲彈藥刀械管制條例，指摘原判決適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項論罪科刑，有適用法規不當之違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。刑法第五十九條規定之酌量減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月四日
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