裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第25號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第25號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第54號，中華民國98年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16492號、第18558號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○持有槍枝零件、製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知具殺傷力之槍枝及槍枝之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造、販賣，竟分別為下列行為：
（一）甲○○之友人 李新新 （業於民國（下同）96年6月30日死亡）於95年5、6月間積欠甲○○新臺幣（下同）200,000元，嗣因李新新躲避債務，逃匿無蹤。甲○○乃至李新新位於新竹市○○路○段○○○巷○號工廠，發現工廠內置放李新新所有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件及如附表編號五所示之零組件（與本案犯罪無涉），甲○○遂基於製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，將前開物品搬回臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處而持有之，以供抵償李新新所積欠之債務。
（二）甲○○於取得前揭如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件後，即承上開製造可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，於97年3、4月間某日，在上揭新莊市居住處，另以其所有之起子及扳手等工具，將如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之金屬槍身、金屬槍管、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等槍枝之主要組成零件，與金屬拉柄、金屬螺絲及彈簧等槍枝零組件，接續組合製成如附表編號二至三所示之可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍共2支而製造之，並將上開2支土造轉輪霰彈槍帶往甲○○另位於桃園縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○○號住處藏放。
（三）甲○○另基於販賣可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍之犯意，於97年5月13日上午11時許，以所使用之0000000000號行動電話，聯絡真實姓名不詳、綽號「 阿天 」之成年男子所使用之0000000000號行動電話，相約於同日下午，在新竹市○區○○路與公園路口之麗池公園販賣、交付土造轉輪霰彈槍1支及取款，甲○○隨即於同日下午2時13分許起至3時許止之某時，攜帶上開已組合完成且可發射子彈具殺傷力之如附表編號二或三所示其中1支之土造轉輪霰彈槍，前往上開約定之麗池公園交予「阿天」，「阿天」並當場交付35,000元予甲○○，惟嗣後遭「阿天」退貨，甲○○乃返還35,000元予「阿天」。
（四）嗣於97年5月27日晚上10時許，為警持原審法院核發之搜索票，在甲○○臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處搜索，當場扣得如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號四所示之起子及扳手各1支、如附表編號五所示之零組件1批、如附表編號六所示之物品後，再經甲○○同意帶同警方前往桃園縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○○號住處搜索，復當場扣得如附表編號二至三所示之土造轉輪霰彈槍2支。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第5條定有明文。查本件承辦員警對0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000等號行動電話門號，分別自97年3月26日上午10時起至97年4月24日上午10時止、97年4月24日上午10時起至97年5月23日上午10時止、97年5月23日上午10時起至97年6月20日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，此分別有臺灣板橋地方法院97年3月24日97年聲監字第000322號、97年4月21日97聲監續字第000295號、97年5月21日97年聲監續字第000408號、第000409號、97年4月18日97年聲監字第000419號、97年5月21日聲監字第515號通訊監察書（均分別含通訊監察書電話附表）等件在卷可稽；而卷附之通訊監察譯文（見16492偵卷第39至52頁、第136-1至137頁、148頁）均係由承辦員警依上開監聽錄音所得製作等情，亦據證人即承辦員警 陳鶴 圍於本院審理時到庭證明確；且被告等於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於被告之自由意思所為，而監聽取得之錄音，是憑機械力照被告之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。又監聽譯文則係執行監聽機關依通訊保障及監察法第16條第1項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，本院審酌上情，認上開卷附監聽譯文應具證據能力。
（二）本件認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就渠持有土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及具有殺傷力之非制式子彈之事實固均不諱言，惟辯稱：渠僅有組裝如附表編號二至三所示之槍枝，並沒有製造，原本是朋友欠伊錢，把東西班過來給渠，渠就拿去賣一賣，渠雖曾委託「阿天」找槍枝買主，但均未交易成功過云云。被告之選任辯護人為被告之利益辯稱：被告主觀意思係基於販賣而製造槍枝，製造的行為係販賣行為的前階段行為，應吸收於販賣行為之內，應僅論以一罪云云。
惟經查：
（一）上揭事實欄一（一）及（三）所載被告持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件、如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件等事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院前審及本次審理中俱坦承不諱，且核與證人即本案負責搜索及製作筆錄之警員 吳強 生於原審之證述相符（見原審卷第137、140、256頁），並有如附表編號一所示之槍枝主要組成零件扣案可資佐證及現場照片28幀、李新新之配偶 賴彩秀 簽立之本票4紙（見97年度偵字第18558號卷第54至57頁、第204至217頁）在卷可稽。而如附表編號一所示之槍枝主要組成零件，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑槍枝零件1批，認分係土造金屬槍管、上膛拉柄、土造金屬轉輪彈倉及槍身等物」、「送鑑槍枝12支，經大部拆解，均係由土造金屬槍管、土造金屬轉輪彈倉、土造金屬槍身、土造金屬撞針、土造金屬扳機、土造金屬上膛拉柄、金屬螺絲及彈簧等零件所組成，經統計其零件數量，計有土造金屬槍管12支、土造金屬槍身12個、土造金屬扳機12個、土造金屬撞針12支及土造金屬轉輪彈倉12個等物」、「送鑑轉輪63個，認均係土造金屬轉輪彈倉」；及扣案如附表編號二至三所示被告供承（見後述）以金屬槍身、金屬槍管、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等槍枝之主要組成零件，與金屬拉柄、金屬螺絲及彈簧等槍枝零組件，接續組合製成之土造轉輪霰彈槍共2支，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：「送鑑土製改造轉輪霰彈槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力」等情，復業據該局分別以97年6月17日刑鑑字第0970082318號、98年4月23日刑鑑字第0980052553號、98年5月25日刑鑑字第0980071424號函覆明確（見97年度偵字第16492號偵查卷第162頁、原審卷第269、287頁）、並有該局97年5月28日刑鑑字第0970078821號槍彈鑑定書（見97年度偵字第16492號卷第112至114頁）、該局97年6月17日刑鑑字第0970087023號槍彈鑑定書（見97年度偵字第16492號卷第152至155頁）各一份附卷可按，則被告之前開自白查與事實相符，堪以採信。再上開在被告位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處扣到之金屬槍管、金屬槍身、金屬扳機、金屬撞針及金屬轉輪彈倉等物，亦據內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號公告為槍枝之主要組成零件，是被告於上開時間持有如附表一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件，及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件與槍枝零組件等事實，足堪認定。
（二）被告雖以上揭情詞置辯云云，惟按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，組合行為亦屬製造行為一種。查被告於原審審理中業已供稱：「在我住處搜到2支是組裝好的，…，是我自己組裝的，因為零件上有些孔不太對，所以我才請 賴興兆 幫我鑽孔」、「（你請賴興兆在維修後，是否有自行再組裝？）有。是另外查扣的那2支，時間是在97年3月還是4月，地點是在我新莊住處，組裝好帶去龍潭」、「（製造槍枝部分有何意見？）扣案槍枝的其中2支是我組裝的」等語（見原審卷第74、184、217頁反面），並有如附表編號二至三所示之土造轉輪霰彈槍2支及如附表編號四所示之起子、扳手扣案可資佐證。復參以被告甲○○遭警查獲後，在臺北縣政府警察局土城分局內，將上開在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房查獲之槍枝主要組成零件及零組件組合成12支土造轉輪霰彈槍；在桃園查獲的槍枝底部貼上「桃園同1」、「桃園同2」，槍枝的編號是0000000000、0000000000號一節，亦業據證人吳強生於原審證述詳實（見原審卷第140、256頁反面），足徵依扣案之槍枝主要組成零件及其他零組件確可組裝成土造轉輪霰彈槍，且被告確具有組合土造轉輪霰彈槍之技能無訛。而扣案如附表編號二至三所示之槍枝，如前所述，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，結果：「送鑑土製改造轉輪霰彈槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力」等情，亦有該局前開97年5月28日刑鑑字第0970078821號鑑定書在卷可按（見97年度偵字第16492號卷第112至114頁）。是被告確有接續組合製成可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍2支之事實。被告上揭所辯，顯係對槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之「製造」可發射子彈具有殺傷力之槍枝之構成要件有所誤解，自不足採。
（三）被告雖另辯稱：其雖曾委託「阿天」找槍枝買主，並將如附表編號二或三所示之其中1支土造轉輪霰彈槍交付「阿天」，但並未向「阿天」收取35,000元價金，嗣後該槍枝因故遭「阿天」退貨云云。然被告於97年6月2日警詢時供稱：「（據你在警詢筆錄供稱之土造轉輪霰彈槍，擬以多少價錢作為交易之籌碼？）我當初設定本錢35,000元」、「（你如何獲得交易訊息？如何談妥價錢？地點如何選定？其中之約定有無使用代號或密語？如何交付金額？）都是『阿天』聯絡我，說有買家要買貨就告知我，我只要賣35,000元，給他賣多少我沒有過問，以上次聯絡見了面後雙方約定下一次見面的，皆有使用時間、地點、暗語。是實收現金」、「（警方提示97年5月24日12時58分打給0000000000譯文說之A＋4、土地公等語為何意？）A＋4是時間暗語，A代表3，3＋4是7點的意思，以當日中午12點為界定區分，如果是超過當日早上7點聯絡，雙方就約定是當天晚上見面，土地公是代表在新竹市土地公廟，正確地址我不知道，但我會走」、「（警詢筆錄中你供稱因『阿天』會介紹購買土造轉輪霰彈槍的買主給你得手多少錢？共幾次？）新臺幣35,000元，計1次」等語（見97年度偵字第18558號卷第131至133頁）。另於97年6月3日警詢時供稱：「（據你在97年6月2日筆錄中你供稱『阿天』曾介紹購買土造轉輪霰彈槍的買主給你，據你稱你得手新臺幣35,000元，請你詳述時間、地點？）就是在97年5月13日下午1時左右在一處公園旁，將土造轉輪霰彈槍交給『阿天』，『阿天』交給我新臺幣35,000元」、「（警方提示97年5月13日14時13分由0000000000（『阿天』持有手機）打入你手機0000000000，監聽譯文表內容是否為你與『阿天』相約見面買賣槍枝的時間及地點？）是的」、「（97年6月3日你帶同警方至新竹市○區○○路與公園路口之麗池公園，是否為你與『阿天』相約見面買賣槍枝的地點？）是的」、「（上述當次交易是何人？如何與你交易槍枝？）當次交易是『阿天』通知有買家要買貨，我們就是以當初的定價我只要拿35,000元，他賣多少我就沒再過問」、「（你是否知道，所販賣槍枝流向為何？）我是將土造轉輪霰彈槍交給『阿天』，至於他交給誰我就不知道」、「（你交易槍枝時，現場除『阿天』在場外，買家是否也一同在場？）沒有」、「（你販賣槍枝在交易時，如何包裹土造轉輪霰彈槍？）我會先至體育用品社購買專門攜帶羽毛球拍所用之背袋，然後將槍枝放入球袋中，再帶至交易現場交給『阿天』」、「（你所販賣之土造轉輪霰彈槍得款新臺幣35,000元，是何人交付予你？得手之贓款流向為何？）是『阿天』親手交給我的。我去打電動玩具及支付一些生活費用花光了」等語（見16492號偵卷第129至130頁）。復有被告於97年5月13日以所使用之0000000000號行動電話與「阿天」所使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文4則在卷可按（見16492號偵卷第136-1頁）。另觀諸被告於97年4月16日14時9分、同年4月29日22時17分與「阿天」所使用之0000000000號之對話內容：「Ａ（甲○○）：『阿天』你找我？Ｂ（阿天）：你剛剛怎麼不接？Ａ：我在廁所啦。Ｂ：你還有做嗎？Ａ：有阿。Ｂ：還有阿，這樣我確定的時候我跟你說。
Ａ：我人在新竹，你要跟我見面，我可以過去找你阿。Ｂ：市內才有？Ａ：阿？Ｂ：你現在有嗎？Ａ：現在沒有，要回家裡拿。」、「Ｂ（阿天）：你在忙喔？Ａ（甲○○）：沒有，在家看電視。Ｂ：市內還是在那邊？Ａ：臺北。Ｂ：我跟你說的那個中古車，你如果方便的話，開去給人試試看，如果人家看的滿意就跟你過去。Ａ：好阿好阿。Ｂ：不過你車子要放在那裡等人家來試。Ａ：好阿沒關係阿。Ｂ：放在那裡2、3天。Ａ：沒關係阿。Ｂ：如果他覺得可以你就交車給他就固定了，這樣的話留我這支給他。Ａ：好阿。」等情，此有通訊監察譯文2則附卷可佐（見16492號偵卷第46、49頁）。稽之槍枝乃嚴重觸法之違禁物，自非可於電話聯絡中明言，故被告與「阿天」始於上開對話中含糊言及「你還有做嗎」、「中古車試車」等語替代「販賣」槍枝之字眼，是被告於警詢時自承於97年5月13日下午以35,000元之代價販賣土造轉輪霰彈槍1支予「阿天」之男子等語，堪可採信。
（四）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣槍枝之出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付槍枝，仍可認為已經著手販賣槍枝犯行之實施；亦即販賣槍枝之罪，以販賣者與應買者雙方就買賣槍枝之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍枝之構成要件行為。本案被告既自承已與購買土造轉輪霰彈槍之「阿天」約定交易地點及談妥標的、價金，而達成契約之合致，並攜帶如附表編號二或三所示之其中1支土造轉輪霰彈槍前往約定之交易地點交付予「阿天」收受，「阿天」並當場交付35,000元予被告，則被告甲○○顯已著手於販賣槍枝之構成要件行為，並已既遂至明。是以，縱「阿天」嗣後因故將槍枝退還被告，亦無礙於被告業已成立販賣槍枝既遂罪之認定。
（五）綜上所述，被告製造可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍及持有具殺傷力之非制式子彈、販賣可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍等犯行，事證均已明確而均堪認定。
二、法律適用：
（一）按持有槍枝之主要組成零件、或持有具殺傷力之非制式子彈，均為繼續犯，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。查刑法雖於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。惟本案被告甲○○就事實欄一（一）及（四）所示之未經許可持有槍枝之主要組成零件及持有具殺傷力之非制式子彈之行為終了時均已在上開新法施行後，應逕適用新法之規定，而不生新舊法比較之問題。
（二）按刑事法上之所謂吸收關係，係指依法律所定犯罪行為之構成要件，認一個犯罪行為，其犯罪構成要件性質上必包含其他類型之犯罪行為之謂；另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之非法製造、販賣或運輸行為，法律上，本屬數個獨立之犯罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪；法律上，有其中一犯罪行為，並不當然包含其他犯罪行為。販賣、製造、運輸行為固均吸收低度之持有行為；然於法非得謂上開不同犯罪類型，得因行為人主觀意思，而將之任意擴張適用，否則將使不同之犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。況本案被告係製造上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行後，始另行起意販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，則其所犯上開製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪與此部份販賣可發射子彈具殺傷力槍枝罪2罪間，即無何裁判上或實質上一罪之關係，本案被告於偵、審中雖迭稱其本意欲將上開槍枝組裝完成後予以販賣云云，惟如上述，製造槍枝之行為，法律上並不當然包含販賣槍枝，反之販賣槍枝之行為，法律上亦不當然包含製造槍枝；是被告上開主觀上之認知，尚不足以資為法律適用之依憑，先此敘明。
（三）核被告本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造、販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告為製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝而持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件之低度行為，均為其製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖以在被告上址臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓2房住處扣得土造轉輪霰彈槍12支，認被告所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌云云，然被告供述：在新莊查獲的均是槍枝的零組件，係在遭警查獲後，警察叫我將扣到的槍枝零組件組裝成12支槍枝等語（見原審卷第74頁）；核與證人吳強生於原審證述情節相符（見原審卷第140頁）。且觀諸警員至被告住處搜索時所拍攝之照片，現場查獲如附表編號一所示之槍枝主要組成零件，均係零散的狀態，或有放置在木箱內，或有以報紙包裹後放置在木架上或抽屜內，此有前揭現場照片28幀在卷可按。足見被告為警查獲前，僅有持有如附表編號一所示之槍枝主要組成零件之行為，並未有將附表編號一所示之槍枝主要組成零件與其他零組件組裝製成具殺傷力槍枝之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告此部分所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，起訴書認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自有未合。且因持有槍枝之主要組成零件之低度行為，已為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，而不另論罪，是亦無變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告甲○○上開持有槍枝之低度行為，亦為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。再被告製造如附表編號二、三所示之槍枝，分係時間密接、地點相同，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，難以區分先後，各應視為數個舉動之接續進行，為接續犯，應僅論以一個未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告所犯上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，二罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，為數罪，應予分論併罰。
三、對原審判決之評價：
（一）原審認被告上開販賣可發射子彈具殺傷力之土造轉輪霰彈槍部分之犯行事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告漠視法令禁止，擅自販賣具殺傷力之土造轉輪霰彈槍，其販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝，嚴重危害社會治安，其惡性非輕，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，且犯後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，就此部分量處被告甲○○有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣50,000元，並就所宣告罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。復說明扣附表編號二或三所示之土造轉輪霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號或0000000000號），係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案如附表編號
五、六所示之物，均無積極證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收。核其此部份之認事、用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張其販賣槍枝之行為，並未既遂，充其量應僅能論以非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂之罪責，並與製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪有吸收關係，而指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
（二）原審認被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分事證明確，而予論科，固非無見；惟查被告既係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而以一行為1次同時持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件及如附表編號二至三所示之2支土造轉輪霰彈槍組合前之主要組成零件，則其上開持有槍枝主要組成零件之低度行為，自應全部為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。原審未察，竟仍就被告持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件部分，另予單獨論罪科刑，自有未洽；另在被告新莊住處另查獲之轉輪數量，本為63個（見16492號偵卷第8頁），原判決附表編號一、1、⑵誤載為64個，亦有未當。被告上訴意旨主張其製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之低度行為，應為嗣後販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂之高度行為所吸收，而應僅論以未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂一罪並主張原判決量刑過重云云，雖均無理由；惟其主張持有如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件之低度行為，亦應併為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為所吸收，不另論罪，則為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁止，擅自持有數量甚多之槍枝主要組成零件，並進而組合製造完成具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍2支，及持有具殺傷力之非制式子彈，其持有上開槍枝主要組成零件，並進而製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，及持有具殺傷力之非制式子彈等行為，均業已嚴重危害社會治安，惡性非輕，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，且犯後僅坦承部分犯行之態度等一切狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。並就上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑，亦如主文第4項所示。
（三）扣案如附表編號一所示之土造轉輪霰彈槍之主要組成零件，及附表編號二、三所示之土造轉輪霰彈槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），均係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又附表編號四所示之物係供被告組合如附表編號二至三所示土造轉輪霰彈槍之工具，係被告所有之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；另扣案之非制式子彈1顆，經鑑定結果，雖有殺傷力，惟因鑑驗試射擊發而滅失，彈殼為行將廢棄之物，已非屬違禁物，自無庸諭知沒收；至其餘扣案如附表編號五、六所示之物，均無積極證據足以證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段，第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第廿庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼──┬───────┬────┼────────────────┤│一│1│轉輪│柒拾伍個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個轉輪。││││││⑵被告甲○○新莊住處另查獲63個轉││││││輪。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規定││││││宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││2│金屬槍管│拾肆支│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12支槍管。││││││⑵被告甲○○新莊住處另查獲2支槍││││││管。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規定││││││宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││3│金屬槍身│拾肆個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個槍身。││││││⑵被告甲○○新莊住處另查獲2個槍││││││身。││││││⑶應依刑法第38條第1項第1款之規定││││││宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││4│金屬扳機│拾貳個│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12個金屬扳機。││││││⑵應依刑法第38條第1項第1款之規定││││││宣告沒收。││├──┼───────┼────┼────────────────┤││5│金屬撞針│拾貳支│⑴被告甲○○於警局組裝之土造轉輪││││││霰彈槍12支共有12支金屬撞針。││││││⑵應依刑法第38條第1項第1款之規定││││││宣告沒收。│├──┼──┴───────┴────┼────────────────┤│二│送鑑槍枝壹支（槍枝管制編號1102│應依刑法第38條第1項第1款之規定宣│││028527號），認係土造轉輪霰彈槍│告沒收。│││，擊發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼───────────────┼────────────────┤│三│送鑑槍枝壹支（槍枝管制編號1102│應依刑法第38條第1項第1款之規定宣│││028530號），認係土造轉輪霰彈槍│告沒收。│││，擊發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。││├──┼───────────────┼────────────────┤│四│起子、扳手各壹支│應依刑法第38條第1項第2款之規定宣││││告沒收。│├──┼───────────────┼────────────────┤│五│零組件壹批（含金屬彈簧28條及金│無庸諭知沒收。│││屬塊狀物、螺絲、金屬棒狀物、金││││屬撞針半成品共86件）││├──┼───────────────┼────────────────┤│六│存摺1本、行動電話2支、租賃契約│無庸諭知沒收。│││書1本、本票9張、匯款單據4張、││││名片本1本、印章2枚、行照1張、││││鐵珠1顆││└──┴───────────────┴────────────────┘