裁判字號：最高法院98年台上字第7916號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九一六號上訴人甲○○選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第八一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 蘇俊 伃多次表示壓力很大，不想害上訴人；證人 丁苹瀛 表示不記得警詢是先指證再做筆錄或先做筆錄才指證，並稱警方教導如何回答等語；證人 黃俊卿 證述警察直接要求其指出上訴人等語，顯然證人等均依警察指導而為不實證詞，原審未依職權調查證人等是否受誘導，並勘驗警詢錄音，查證上情是否屬實，且證人等係受警察威嚇引誘欠缺真實性，並非怕上訴人報復才更異前詞。原審以「證人怕上訴人報復」之臆測之詞，另以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於證人警詢及偵查所為陳述較為可採云云，於理由記載「 蘇俊伃 、丁苹瀛、黃俊卿三人於警詢、偵查及原審就證人與被告間之毒品交易固證詞不一，惟一般證人基於人性弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免被告仇視」等語，而為不利上訴人之認定，未詳查實情，自有審判期日應調查之證據未調查、採證認事違背論理法則與理由未備之違法。㈡、丁苹瀛於警詢稱購買毒品後存放至七月才施用，第一審時卻稱立即施用。黃俊卿稱與丁苹瀛購買毒品後，立即一起施用，有多少用多少。是丁苹瀛前後供述矛盾且與其夫黃俊卿之陳述不符，黃俊卿、丁苹瀛若真向上訴人購買毒品，且如起訴書所載只有一次現場交易，依常情對該次交易之時間、地點應記憶深刻，然二人之供述前後矛盾，顯有瑕疵不具可信性。又依 黃世谷 之證述，可知蘇俊伃與上訴人間有金錢借貸糾紛，上訴人曾為此前去佳勝汽車修理廠找蘇俊伃理論討債，在蘇俊伃於民國九十七年二月間遭辭退驅離後，上訴人亦多次前往修理廠找尋蘇俊伃未果。則蘇俊伃證稱上訴人於九十七年三、四月間還去汽車修理廠賣他毒品，顯與事實不符，亦徵蘇俊伃不利上訴人之證述係為構陷上訴人所杜撰，不足採為證據。㈢、警員製作之監聽譯文均指是上訴人一人之對話，惟第一審勘驗錄音帶時，蘇俊伃、黃俊卿、證人 陳玉珊 、上訴人之母親 侯月星 分別證稱不知道上訴人之聲音、非其等之聲音或沒有上訴人之聲音等詞。且同一份譯文所示之發話或受話人，前後錄音聲腔顯非同一人。則譯文內容是否為上訴人與證人間之通話，已有疑問。況對話內容是一般閒聊或欠錢等詞，無法推論有毒品交易之事實。原審未查證以上各情，有調查未盡與理由欠備之違誤。
㈣、黃俊卿、蘇俊伃前後有瑕疵之證述及當天類似之通訊譯文內容，原判決分別為有罪、無罪不同評價，與論理法則有違。㈤、原判決事實欄記載上訴人以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，理由欄則以未扣案門號0000000000號雖為供本案犯罪所用之物，然上訴人並非該SIM卡之申請人，復無其他證據證明該SIM卡及行動電話為上訴人所有之物，且非屬必須沒收之物，不予宣告沒收。其事實與理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載於九十七年三月二十九日、四月一日、四月二日三次販賣第二級毒品安非他命之犯行，係以該等事實已據丁苹瀛、蘇俊伃、黃俊卿分別於偵查、第一審證述明確，且有通訊監察錄音可查，而合法監聽之門號0000000000號行動電話，係由陳玉珊申請交上訴人使用，並據陳玉珊於第一審證述在卷，又上訴人之母侯月星於第一審亦證述確有撥打前述行動電話與上訴人對話等語，足證該電話係由上訴人使用。至於上訴人雖辯稱：蘇俊伃曾於九十七年一月間欲持刀砍伊，後來砍傷證人即其前女友 陳怡玫 ，且於九十七年二、三月間向其借款，尚未清償云云，然蘇俊伃否認上情，且陳怡玫於第一審證稱：不知道是否遭蘇俊伃砍傷，之前未見過蘇俊伃等語，又證人黃世谷於第一審證稱：蘇俊伃未說過有向上訴人借錢，是說上訴人要向修理廠的人借錢等語，故上訴人所辯為卸責不可採等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，因而維持第一審分別論處上訴人如原判決附表所示之各罪罪刑（計販賣第二級毒品共三罪，各處有期徒刑八年，並定應執行有期徒刑十二年）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明上訴人與其辯護人不同意蘇俊伃、丁苹瀛、黃俊卿於警詢所為之陳述作為證據，且不符刑事訴訟法得例外作為證據之情形，認為均無證據能力，亦未援引蘇俊伃、丁苹瀛、黃俊卿三人之警詢陳述為證據，自無庸調查蘇俊伃、丁苹瀛、黃俊卿三人之警詢過程如何，況原審審判長於九十八年九月三十日審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」，上訴人與辯護人均答稱：「無。」等詞，且在原審辯論終結前，亦未曾聲請調查證據。原審因本件事實俱已明瞭，未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為上訴第三審之合法理由。又原判決並無上訴意旨所指摘之「證人怕被告報復」、「證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於證人警詢及偵查所為陳述較為可採」之記載，就此爭執，自非合法上訴理由。原判決已經說明蘇俊伃、丁苹瀛、黃俊卿於偵查、第一審均稱向上訴人購買毒品之事實，復說明警詢所為之陳述無證據能力，亦未援引為證據，是原審理由說明「蘇俊伃、丁苹瀛、黃俊卿於警詢、偵查及原審就證人與被告間之毒品交易固證詞不一」，雖欠妥適。然除去此部分記載，依卷內其他證據，仍應為同一之認定，且不影響原判決本旨，自不得據為上訴第三審之合法理由。原判決已說明丁苹瀛之警詢筆錄無證據能力，且丁苹瀛於警詢並未稱存放至七月才施用，在第一審亦未證稱立即施用。另原判決係援引證人黃世谷於第一審證稱：「蘇俊伃曾在佳勝汽車修理廠之員工休息室住過一個月，九十七年三月間還在佳勝汽車修理廠，休息室有電話，蘇俊伃住在休息室期間常亂打電話」之證詞，上訴意旨指摘丁苹瀛陳述不一，與蘇俊伃於九十七年二月間遭辭退驅離後等情是否屬實，原審未查證云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。黃俊卿、丁苹瀛向上訴人購買毒品後何時施用，無關上訴人販賣毒品犯罪構成要件事實，自欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，自無上訴意旨指摘之違法可言。原判決援引之監聽譯文並非僅有被告一人之對話，且原判決並說明蘇俊伃、黃俊卿、丁苹瀛於第一審分別證稱通訊監察錄音為其本人聲音，且不爭執監聽譯文與錄音內容，而蘇俊伃於偵查亦證稱通訊監察係其與上訴人之通話，又黃世谷亦證稱監聽錄音第一段至第四段為蘇俊伃與他人之對話，上訴意旨就原判決已說明事項，重為事實爭執，泛言原判決有調查未盡與理由欠缺之違法，自非合法之第三審上訴理由。陳玉珊於第一審係證稱對於上訴人之聲音不熟悉，無法確定非上訴人聲音等詞，至於證人侯月星則證稱很模糊不清楚等語，是陳玉珊、侯月星所陳，並非有利於上訴人，原判決已說明上訴人所為辯解不足採之理由，雖未另就上訴意旨所述陳玉珊、侯月星所陳，均非屬對上訴人有利之證據加以說明，但對判決本旨不生任何影響，不得執為上訴第三審之理由。原判決說明黃俊卿於偵查、第一審均證述向上訴人購買二級毒品，至於黃俊卿雖於偵查、第一審雖曾分另稱販賣毒品者為綽號「豬仔」、「阿猴」、「阿弟」者，然「豬」與「弟」之閩南語發音相近，且依憑黃世谷之證詞，說明上訴人之綽號應為「阿弟」、「阿猴」之理由，復核對黃俊卿於偵查、第一審所陳向上訴人購買第二級毒品安非他命與監聽譯文相符。另原判決亦詳細說明蘇俊伃於偵查、第一審明確證稱向上訴人購買第二級毒品安非他命，上訴意旨指摘原判決引用黃俊卿、蘇俊伃前後有瑕疵之證述，有違論理法則云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。而原判決就上訴人另被訴於九十七年三月二十九日販賣安非他命予黃俊卿，復分別於九十七年三月中旬某日及九十七年三月二十七日販賣安非他命二次予蘇俊伃，涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，為不另為無罪諭知部分，關於黃俊卿部分之理由，係說明僅有黃俊卿前後不一之陳述證據，至於蘇俊伃部分，係說明檢察官僅以蘇俊伃單一指訴為證據，並未提出補強證據擔保蘇俊伃證述之真實性等由。此部分說明與上訴人有罪部分之說明無何矛盾，上訴意旨謂黃俊卿、蘇俊伃前後有瑕疵之證述及當天類似之通訊譯文內容，原判決分別為有罪、無罪不同評價，與論理法則有違云云，尚有誤會，並非合法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原判決事實並未認定門號0000000000號SIM卡與行動電話為上訴人所有，且於理由欄已詳細說明該門號0000000000號SIM卡係陳玉珊於申請後即交上訴人使用，則原審依其確認之事實，未就上訴人使用之門號0000000000號SIM卡與行動電話宣告沒收，於法並無不合，即不得執為適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月四日
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