臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第254號
原 告 乙○○
號
訴訟代理人 林勝木 律師
被 告 甲○○
7樓
2巷2
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於中華民國九十八年六月二
十四日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段五○一之二七地號
面積九十一平方公尺、建物建號二九九號門牌嘉義縣義竹鄉義竹
一○八之八三號二層樓磚造建物，面積：地面層三五點三四平方
公尺、二層四九點九八平方公尺、地平面騎樓一四點七○平方公
尺，總面積一○○點○二平方公尺權利範圍全部，於民國八十四
年二月三日為被告設定共同擔保債權額新臺幣一百萬元（債權額
比例為二分之一）之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：其於民國（下同）八十四年二月三日向被告
及訴外人 陳義芳 借款各新臺幣(下同)五十萬元，合計共一
百萬元，並提供其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段五○一之二
七地號面積九十一平方公尺土地，及其上二九九建號建物所
有權全部為被告及訴外人陳義芳設定共同擔保債權額一百萬
元之抵押權，權利存續期間自八十四年二月三日至八十四年
三月二日止，並經嘉義縣朴子市地政事務所以朴地登一字第
○一一八九號登記在案。嗣原告於八十五年六月四日當天已
各還款五十萬元而清償完畢，此有訴外人陳義芳於九十八年
六月三日辦畢塗銷該部分抵押權登記資料可資為證，然被告
卻不同意塗銷抵押權設定登記，茲原告既已清償其等借款，
其抵押權設定登記之原因已經不存在，而前開抵押權之存在
對原告有產生法律上之危險，基於所有人之地位，依民法第
七百六十七條條中段妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷
上開抵押權等語；並聲明：㈠確認被告就原告所有坐落嘉義
縣○○鄉○○段五○一之二七地號面積九十一平方公尺、建
物建號二九九號門牌嘉義縣義竹鄉義竹一○八之八三號二層
樓磚造建物，面積：地面層三五點三四平方公尺、二層四九
點九八平方公尺、地平面騎樓一四點七○平方公尺，總面積
一○○點○二平方公尺權利範圍全部，於民國八十四年二月
三日為被告設定共同擔保債權額新臺幣一百萬元（債權額比
例為二分之一）之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將
前項抵押權設定登記塗銷。
三、被告方面：被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前次
到庭表示當初設定抵押權的五十萬元借款，原告確實已清償
，是之後原告又拿支票向伊借款六十萬元，並表示待還錢後
再塗銷抵押權登記即可，惟該支票經提示後遭退票，原告也
表示無錢可還並告知伊有房子抵押，要延期十天再還，後來
就搬走毫無下落，現要塗銷登記才又出面，況且原告尚未還
伊錢，伊不同意塗銷登記等語，資為抗辯，並聲明：原告之
訴駁回。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高
法院五十二年台上字第一二四○號判例可資參照）。本件原
告主張系爭抵押權已經清償而不存在，但就原告所有之前開
房地上卻仍登記以被告為抵押權人，此將影響原告之法律上
地位，而上開不安之狀態，得以確認判決除去，揆諸上述規
定，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，應有
確認利益，合先敘明。
五、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為
何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容
為準；抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債
權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一
項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部
消滅時隨之歸於消滅，而就民法第八百七十條規定抵押權不
得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵
押權與主債權不可分之從屬特性。最高法院八十五年台上字
第三一○五號、六十九年台上字第三五號判決可資參照。經
查：
（一）系爭抵押權所擔保之債權係於八十四年二月三日，被告向
原告及訴外人陳義芳之借款共計新台幣（以下同）一百萬
元，為兩造所不爭執，且有原告提出之土地登記申請書、
土地抵押權設定契約書、建築改良物所有權狀、土地所有
權狀等件為證，又上開借款，原告借予被告五十萬元、訴
外人陳義芳借款五十萬元，被告已清償五十萬元予原告，
清償五十萬元給訴外人 陳義方 等情，亦為被告所不爭執，
且有陳義芳出具之證明附卷可參，自堪信為真實。
（二）被告雖以原告返還五十萬元後，又向被告借款六十萬元，
原告乃表示抵押權暫不塗銷已確保六十萬元之債權等語抗
辯。然查，本件兩造所設定者為一般抵押權，而非最高限
額抵押權，抵押權存續期間至八十四年三月二日止，有本
院依職權向嘉義縣朴子地政事務所調閱之土地登記簿謄本
一份可資為憑，上開抵押權乃從屬於特定之債權，而上開
債權乃以登記為準，無從依據當事人約定即將抵押權轉讓
於其他債權，準此，既抵押權所擔保之債權業經清償而不
存在，原告起訴請求塗銷上開抵押權，洵屬有據，應予准
許。
六、本件係民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易訴訟
程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求
被告為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條第一項
之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告
將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上
不適於為假執行之宣告；另確認判決部分亦無宣告假執行必
要，故本件自無依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款
之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二
項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文
。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 康存真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之
上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官吳念儒