裁判字號：臺灣桃園地方法院96年簡上字第123號民事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：分割共有物
臺灣桃園地方法院民事判決96年度簡上字第123號上訴人己○○訴訟代理人 宋重志 上訴人乙○○
庚○○子○○原住桃園.癸○○玄○○○亥○○壬○○戌○○○未○○午○○宙○○黃○○○兼上6人共同訴訟代理人宇○○上訴人申○○
天○○○辰○○巳○○卯○○酉○○地○○寅○○被上訴人甲○○
辛○○戊○○丙○○丁○○上5人共同訴訟代理人 歐龍山 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國96年4月25日本院中壢簡易庭96年度壢簡字第233號第一審判決提起上訴，並由被上訴人為訴之追加，經本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人申○○、天○○○、辰○○、巳○○、卯○○、酉○○、地○○、寅○○應就被繼承人丑○○所繼承 陳金昌 所有坐落桃園縣中壢市○○段興南小段一八四之五二地號，面積二平方公尺，應有部分一一０００分之六六四辦理繼承登記。
上訴人黃○○○應就陳金昌所有坐落桃園縣中壢市○○段興南小段一八四之五二地號，面積二平方公尺，應有部分一一０００分之六六四辦理繼承登記。
兩造共有坐落桃園縣中壢市○○段興南小段一八四之五二地號，面積二平方公尺，准予變賣，所得價金按如附表所示兩造就該土地應有部分之比例分配之。
第二審及追加之訴訴訟費用由兩造依如附表所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、分割共有物訴訟，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體（民事訴訟法第56條第1項第1款前段參照），共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體。經查，坐落桃園縣中壢市○○段興南小段184之52地號，面積2平方公尺土地（下稱系爭土地）原為被上訴人與訴外人陳金昌及上訴人己○○、庚○○、乙○○所共有，因陳金昌業已死亡，其繼承人丑○○、子○○、癸○○、壬○○、宇○○、玄○○○、亥○○、戌○○○、未○○、午○○、宙○○（下稱丑○○等11人，綜觀原審判決當事人欄、事實及理由欄所載，可知本件當事人中並無 陳金萬 及 陳彥妮 ，且依原審判決前後內容相互對照結果，堪認原審判決主文第1項、同判決第3頁倒數第3行及第
6頁第15行所載「陳金萬」應係「丑○○」之誤載，同判決第3頁第3行及第5頁第1行所載「陳彥妮」應係「宙○○」之誤載）均尚未辦理繼承登記，陳金昌所有之系爭土地應有部分應由丑○○等11人繼承，被上訴人乃以其餘共有人即丑○○等11人、己○○、庚○○、乙○○為原審共同被告，起訴請求分割共有物，並一併請求丑○○等11人辦理繼承登記。原審判決後，僅宇○○提起上訴，上訴效力自及於己○○、庚○○、乙○○、丑○○、子○○、癸○○、壬○○、玄○○○、亥○○、戌○○○、未○○、午○○、宙○○，爰列其為上訴人。
二、原審共同被告即上訴人丑○○於原審判決（民國96年4月25日）後之96年5月8日死亡，其繼承人為申○○、天○○○、辰○○、巳○○、卯○○、酉○○、地○○、寅○○（下稱申○○等8人），有渠等戶籍謄本在卷可稽，且渠等均未拋棄繼承，亦有本院中壢簡易庭民事科查詢簡答表1件附卷可佐，並經原審依民事訴訟法第175、178條規定，依職權裁定命渠等續行本件訴訟。又申○○等8人迄今仍未就系爭土地辦理繼承登記，是以，被上訴人於本院審理中依民法第
759條規定，追加申○○等8人為被告兼上訴人，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款、第43
6條之1第3項規定，應予准許。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段、第1151條分別定有明文。且在第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法446條第1項所明定。惟該訴訟標的對於數人必須合一確定者，得追加其原非當事人之人為當事人，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款、第436條之1第3項亦定有明文，是當事人就此為訴之追加，自無須經他造之同意。系爭土地原所有權人陳金昌於65年3月15日死亡，其繼承人除丑○○等11人外，尚有其長女黃○○○，而黃○○○係 簡作雲 媳婦仔，對於養家僅有姻親關係，並無擬制血親關係，其性質與養女有別，是以，黃○○○對陳金昌的遺產有繼承權，被上訴人於本件起訴時未列黃○○○為共同被告，因本件訴訟標的對系爭土地全體共有人必須合一確定。是被上訴人於本院追加漏未列載之黃○○○為被告兼上訴人，核與首揭規定相符，應予准許。
四、按請求之基礎事實同一者，原告雖未經被告同意，亦得於第二審將原訴變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第436條之1第3項規定自明。被上訴人於原審係起訴聲明：「㈠丑○○等11人應就其被繼承人陳金昌所有系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記。㈡兩造共有系爭土地准予分割，分割方法為變賣，所得之價金按附表所示之共有人應有部分之比例分配予兩造」。而原列之共同被告丑○○於原審判決後死亡，其繼承人為申○○等8人，另黃○○○為陳金昌之繼承人，因渠等均尚未辦理繼承登記，致被上訴人無從請求渠等分割系爭共有物，乃於本院追加聲明：「申○○等8人應就被繼承人丑○○所繼承陳金昌所有系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記」，「黃○○○應就陳金昌所有系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記」，及兩造【除原審之當事人（丑○○死亡，由其繼承人申○○等8人續行本件訴訟）外，另含追加被告兼上訴人黃○○○】共有之系爭土地准予變賣，所得之價金按附表所示兩造就該土地應有部分之比例分配之」，核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，宇○○雖表示不同意追加，然該訴之追加仍為法之所許，併此敘明。
五、上訴人乙○○、庚○○、子○○、癸○○、玄○○○、亥○○、申○○等8人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠系爭土地為被上訴人與陳金昌及己○○、庚○○、乙○○所
共有，應有部分詳如附表所示。因陳金昌於65年3月15日死亡，陳金昌所有之系爭土地應有部分應由丑○○等11人及黃○○○繼承。又系爭土地並無不能分割之情形，且共有人間亦無訂立不分割之契約，兩造復未能達成分割之協議，故被上訴人請求判決分割系爭土地，因陳金昌所有之系爭土地應有部分尚未經其繼承人丑○○等11人（其中丑○○部分再由申○○等8人繼承）及黃○○○辦理繼承登記，爰請求申○○等8人、子○○、癸○○、壬○○、宇○○、玄○○○、亥○○、戌○○○、未○○、午○○、宙○○及黃○○○辦理繼承登記後再予分割。因系爭土地面積僅2平方公尺，如以原物分割以兩造共有人之應有部分，每人所分配取得之土地面積以丁○○最多，但亦僅有0.63平方公尺，其餘共有人均在0.5平方公尺以下，最少者戊○○則只有0.26平方公尺，難以就分得之土地達到單獨使用之目的，況土地法第31條亦規定，市縣地政機關得就管轄內土地為最少面積之規定，並禁止其再細分，基此，爰依民法第823條第1項及第82
4條規定，請求分割系爭土地，且分割方法為變賣共有物，再按兩造之應有部分比例分配其價金。
㈡土地法第31條為禁止土地細分，影響經濟效用之規定，從而
禁止土地以原物細分，並非禁止以土地變賣分配其價金，蓋土地變賣是整筆全部出賣，並無土地原物細分之問題。
㈢債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之
行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所及，於假處分亦無影響。庚○○就系爭土地之應有部分，縱經新竹國際商業銀行股份有限公司查封，並不影響法院之判決分割及查封拍賣，拍定人自可取得法院發給之權利移轉證書，向地政機關辦理土地所有權之移轉登記。又共有人之應有部分遭法院查封，此係限制受查封之土地所有人處分其應有部分，並非限制債權人之查封拍賣。
㈣依被上訴人所提出陳金昌及其長女黃○○○設籍於前新竹州
中壢郡中壢 街興南 字興南74號番地之戶籍謄本，於黃○○○之戶籍事由欄上記載：「新竹州中壢郡中 壢街興南 字中壢老六十八番地簡文淡過房子簡作雲 卜昭和 6年3日6日養子緣組除戶」，上開戶籍謄本上並未另記載黃○○○被簡作雲收養係作為媳婦仔，則依養子女對於其本生父母之遺產並無繼承權，是被上訴人於本件起訴時，未列黃○○○為被告，原審依被上訴人所提出之陳金昌之繼承系統表，陳金昌及其繼承人之戶籍謄本等證據，認定陳金昌之繼承人係丑○○等11人，不認黃○○○為繼承人，並無不合。而上訴人於原審從未抗辯被上訴人所提出陳金昌之繼承系統表及其繼承人戶籍謄本之記載有何不實，亦未爭執被上訴人所主張陳金昌之繼承人只有丑○○等11人，而宇○○曾分別於94年10月間及96年3月6日陸續接到桃園縣政府函，告知黃○○○係簡作雲之媳婦仔，對陳金昌之遺產有繼承權，卻仍未向原審提出主張並請求調查，則原審既依當事人所提出之證據及主張已得心證而為判決，難謂原審審理事實未審酌調查證據之結果，亦無為發現真實而依職權調查證據之必要，且黃○○○於原審既非列為訴訟當事人，自無令其到庭為言詞辯論之餘地。㈤民事訴訟法第219條規定關於言詞辯論所定程式之遵守，專
以筆錄證之。又民事訴訟法第197條第1項規定，當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議，但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。原審言詞辯論筆錄記載：「提示全部卷證交予兩造閱覽，有無其他主張及舉證」，及記載被上訴人就法院所詢對未到場之被告未○○、午○○、宙○○之意見，被上訴人表示「請求一造辯論」，原審言詞辯筆論就上揭內容既已記載完全，自應以筆錄為準。況宇○○於原審行言詞辯論時亦並未主張原審所行之訴訟程序有違背，無異議而為言詞辯論，宇○○已失其責問權，自無從於第二審時再主張原審言詞辯論筆錄之記載不實。
㈥民事訴訟法第451條第1項規定第一審之訴訟程序有重大之
瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項係賦與第二審法院自由裁量之職權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院。且所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定不適於第二審辯論及判決之基礎而言。本件於第二審仍為事實審，上訴人非不得就本件訴訟再提出其他主張及舉證。從而，上訴人主張原審言詞辯論筆錄記載不全，原非事實，縱認屬實，但仍不影響第二審法院之辯論及審判。
㈦民法第823條第1項規定，共有人得隨時請求分割共有物，
此之共有人共有物分割請求權，雖名之為請求權，實屬形成權之一種，此項共有人共有物分割請求權，與共有關係相依存，在共有關係存續中隨時存在，故無消滅時效之問題。
㈧依子○○之戶籍謄本記載，住所設於桃園縣中壢市○○里○
鄰○○街○○號，雖其現住居所不明，但不能證明子○○係於
35年時奉政府徵召赴大陸作戰而身陷大陸。再者，對於大陸之人不得為公示送達，係指在台灣無設戶籍而言。此外，台灣地區人民苟在大陸地區，但現今已可返回台灣，台灣地區人民在台灣設有戶籍者，尤有隨時返回台灣，已非屬身陷大陸之情形，宇○○所引最高法院70年台上字第20號判例業經最高法院於92年4月1日決議不再援用。是以，子○○原在台灣設有戶籍，但已辦理遷出國外，既不能證明身陷大陸，縱使其目前在大陸，但因其行方何處不知，即屬應為送達之處所不明，被上訴人聲請對其為公示送達，並無不合。
㈨原審判決被上訴人全部勝訴（被上訴人於原審之聲明為：⑴
丑○○等11人應就其被繼承人陳金昌所有系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記。⑵兩造共有之系爭土地准予分割，分割方法為變賣共有物，所得之價金按附表所示之共有人應有部分之比例分配予兩造），上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院為答辯聲明：上訴駁回。並為追加聲明：⑴申○○等8人應就被繼承人丑○○所繼承陳金昌所有之系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記。⑵黃○○○應就陳金昌所有之系爭土地，應有部分11000分之664辦理繼承登記。⑶兩造【除原審之當事人（丑○○死亡，由其繼承人申○○等8人續行本件訴訟）外，另含追加被告黃○○○】共有之系爭土地准予變賣，所得之價金按附表所示兩造就該土地應有部分之比例分配之。
二、上訴人己○○則抗辯：㈠系爭土地面積僅2平方公尺，而被上訴人之應有部分合計僅
約2分之1，就被上訴人之應有部分，伊願以市價向被上訴人買受，伊不同意分割系爭土地，本件並無提起訴訟之必要，原審就本件並未進行實質上調解程序，原審判決亦未具體載明調解不成立之事由為何，原審判決有理由不備及程序不合法之重大瑕疵。此外，被上訴人去鑑界時沒有通知伊。
㈡系爭土地已屬最小單位之面積，依土地法第31條規定禁止分
割，且庚○○之應有部分，已經鈞院辦理查封在案，依土地法第78條第8項及土地登記規則第136條規定，無法辦理移轉登記與他人，故系爭土地無法以變價方式辦理分割。
㈢依98年6月10日修正後民法第824條第7項規定，變賣共有
物，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，故伊聲請於變賣共有物時主張優先承買權。
㈣上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人宇○○則抗辯：㈠被上訴人可依民法第819規定處分其應有部分，不需要將系
爭土地整筆變價分割，且被上訴人並未說明應如何進行換價及變價的價金是多少，伊也願意出錢買被上訴人所有之系爭土地應有部分或以市價將伊所有之系爭土地應有部分出賣予被上訴人，伊不願意變價分割。伊等只是人數眾多，沒有錢完稅，所以尚未辦理繼承登記。被上訴人找伊等協調，一定是出低價，伊等沒有辦法接受，並非相應不理。
㈡本件起訴之被告與補充理由書所列之被告並不一致，溢增陳
春櫻及 宋倬德 ，伊於原審對此已表示意見，未獲被上訴人回應，原審判決亦未詳與探討闡述其違失，不無訴訟當事人未一致之瑕疵。又起訴狀應載兩造當事人姓名，而在理由書內所述之訴訟當事人與前述當事人同其姓名始為合法，苟有出入，應以判決駁回其訴。
㈢原審判決准予變賣，卻未論述依何事實可以繁榮經濟，且變
賣有無損傷其他共有人之利益；變賣之價應依市價或依被上訴人之主觀價格出售；共有人可否全部參與協議；如被拒參與協議，將如何善後等節，均未見原審論斷。
㈣黃○○○於昭和0年0月0日出生，次年被簡作雲報養，以
養子緣組除戶，但戶籍記載 陳瑞香 為媳婦仔，且桃園縣政府興辦私地徵收補償案深入調查黃○○○之戶籍資料後亦為相同認定，依台灣民間傳統習俗視為送作堆的意思，意即雙方僅有姻親關係，且依內政部頒定全國繼承登記法令補充規定第38點規定，亦認為媳婦仔與養家無擬制血親關係，並無養女身分，其與本生父母間仍有法定血親關係，其對本生父母之遺產自有繼承權，被上訴人於起訴之始未列黃○○○為訴訟當事人，為當事人不適格之訴訟，應認本件起訴無理由而駁回其訴。依被上訴人於原審提出黃○○○養子緣組除戶之資料，固有形式上證據力，但法院對此證據應予實質及職權調查，認為符合，始可採為判決基礎，並為當事人無不適格之審斷，原審判決對此並未提出論斷，且不載明自由心證之理由，原審判決有判決不備理由之瑕疵。
㈤採為判決基礎之證據，應使當事人就該證據及其調查之結果
為言詞辯論，使盡其攻擊防禦之能事，原審承辦法官沒有宣示准予一造辯論判決，也沒有提示全部卷證予兩造閱覽，且原審承辦法官於訴訟終結前並未曉諭兩造對卷內證據展開辯論，為有瑕疵之訴訟。凡有事證足以反證筆錄不實者，當然有證據力，該筆錄當然失其效力，不得採為判決基礎。由伊所製作之原審言詞辯論筆錄勘驗譯文內容所示，可證原審言詞辯論筆錄有所不實。
㈥共有人有不願分割或願成立新共有關係者，應從其意願不予
分割。又分割乃處分行為，依特別法優於普通法之原則，應優先適用土地法第34條之1第1項規定，本件被上訴人之應有部分合計為0.539，固已逾共有地應有部分之半，但不及
0.666，即未達3分之2，則本件無土地法第34條之1第1項但書規定適用。依同條項前段規定，共有人及其持分各過半，始有適用，如過半，原審應准之，反之，則應駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人總人數僅為5人，起訴時兩造總人數為21，被上訴人人數不足半數，不合法定要件，不應准許。縱認共有物之分割非處分行為，共有物之分割僅在共有物之事實上分配，即單純分割行為，然因本件分割已超出其範圍，含有買賣行為在內，已非單純共有物之分割，即屬處分行為，且依實務見解，亦認變賣共有物為處分行為，有土地法第34條之1第1項前段規定之適用。況民法第819條第2項規定，共有物之處分應得共有人全體之同意，如有1人反對，即未獲全體之同意，不得以部分共有人之認同分割，另以其他反對者之全體列為被告起訴。起訴縱認當事人適格，不過訴訟程序上視為合法，並非認同已獲全體之同意。㈦子○○自35年奉政府徵召赴大陸為國作戰，迄今身陷大陸已
逾63年之久，未歸來定居，本件訴訟即無可送達之住居所，原審未悉，對之為公示送達，子○○迄今仍不知有被訴事件之發生，更不知悉訴訟進行程度，依最高法院70年台上字第20號判例見解，因身陷大陸，無由法院之公示送達或公告使彼知悉訟情，縱以公示送達通知其到場應訊，亦無法喚起必知，故不得對之公示送達，因此，原審所為之公示送達應為無效，本件訴訟亦應無效，被上訴人提起本件訴訟即無利益。
㈧依土地登記簿記載，可知己○○、陳金昌、庚○○、乙○○
、甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、丁○○分別於73年5月9日、73年5月8日、75年5月29日、75年5月29日、79年2月26日、93年3月9日、78年7月6日、79年3月15日、79年3月25日各自取得系爭土地之應有部分，被上訴人依民法823條請求分割系爭土地，然其中甲○○、戊○○、丙○○、丁○○因罹於15年時效不得請求，餘辛○○雖未罹於時效，但本件之分割須合一確定共同起訴，如單憑其1人起訴仍為當事人不適格，起訴為無理由，應予駁回。縱認辛○○之權利其行使請求權有利於其他共有人，然要連帶使其他人之請求權復活，亦須有法令上之依據。
㈨原審就子○○、戌○○○、未○○、宙○○部分，未經合法公示送達程序，有嚴重之瑕疵。
㈩被上訴人訴請共有物分割，起訴前應先通知各共有人協議，
協議不成時，始能請求依法判決，被上訴人並未通知黃○○○參與協議，且被上訴人起訴時未列黃○○○為被告，經上訴人揭發瑕疵後，被上訴人始認同提起追加之訴，被上訴人此舉已屬認諾行為，依民事訴訟法第384條規定，應為被上訴人敗訴判決。
上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人乙○○、庚○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其之前所為之陳述略以：
㈠被上訴人去鑑界時沒有通知伊，且被上訴人根本沒有和伊談過應有部分的買賣。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人癸○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其之前所為之陳述略以：同意被上訴人之請求。
六、其餘上訴人子○○、玄○○○、亥○○、申○○等8人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
七、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭土地為被上訴人與陳金昌及己○○、庚○
○、乙○○所共有，應有部分詳如附表所示。因陳金昌於65年3月15日死亡，陳金昌所有之系爭土地應有部分由丑○○等11人及黃○○○繼承，嗣丑○○於96年5月8日死亡，丑○○所繼承陳金昌之系爭土地應有部分由申○○等8人繼承，前揭繼承人均尚未辦理繼承登記。又共有人間並未訂立不分割之契約，兩造復未達成分割之協議等語，業據其提出土地登記第2類謄本、地籍圖謄本、陳金昌繼承系統表、戶口簿、戶籍謄本等件為證（參見原審卷第9至16頁、第172至
175頁、第221至245頁），上訴人對此並不爭執，是被上訴人此部分主張，堪信為真實。
㈡己○○抗辯系爭土地面積僅2平方公尺，而被上訴人之應有
部分合計僅約2分之1，就被上訴人之應有部分，伊願以市價向被上訴人買受，伊不同意分割系爭土地，本件並無提起訴訟之必要，原審就本件並未進行實質上調解程序，原審判決亦未具體載明調解不成立之事由為何，原審判決有理由不備及程序不合法之重大瑕疵云云，為被上訴人所否認。經查，民事訴訟法第403條第1項第3款規定，不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者，除有第406條第
1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解。同法第406條第1項第1款規定，依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院對於調解之聲請得逕以裁定駁回之。本件自93年11月30日繫屬本院後，上訴人方面從未全部到庭，且被上訴人於原審審理中已表明不同意將其應有部分出賣予上訴人（參見原審卷第109頁），亦無意向原審到庭之上訴人單獨購買系爭土地應有部分，足見本件調解顯無成立之可能。嗣原審於96年3月13日當庭諭知本件調解不成立，改分壢簡事件（參見原審卷第193頁），於法有據，且上述調解過程並未涉及本案實體事項，與原審判決結果亦不生任何影響，原審判決中事實及理由欄內第7頁復已載明：「本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明」等語，是己○○抗辯原審判決有理由不備及程序不合法之重大瑕疵云云，不足採信。
㈢己○○抗辯系爭土地已屬最小單位之面積，依土地法第31條
規定禁止分割云云，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查，土地法第31條第1項固規定，直轄市或縣（市）地政機關於其管轄區內之土地，得斟酌地方經濟情形，依其性質及使用之種類，為最小面積單位之規定，並禁止其再分割云云。然土地法第31條第1項所定最小面積單位之土地不得再分割，係為防止土地細分而設，並非不許土地共有人以原物分配以外之方法以消滅其共有關係，而訴求分割共有物之目的，即在消滅共有關係。至於分割之方法，或為原物分配或為變賣以價金分配於各共有人，則由法院依職權定之，不受當事人聲明之拘束（最高法院68年台上字第3247號判例意旨參照），是己○○抗辯系爭土地已屬最小單位之面積，依法不得再行分割，尚嫌速斷，自難採信。
㈣己○○抗辯庚○○之應有部分，已經本院辦理查封在案，依
土地法第78條第8項及土地登記規則第136條規定，無法辦理移轉登記與他人，故系爭土地無法以變價方式辦理分割云云，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所及，於假處分亦無影響（最高法院72年台上字第2642號判例意旨參照）。準此，系爭土地自不因庚○○之應有部分業經法院辦理查封在案而無法判決變價分割，是己○○此部分抗辯亦非可採。
㈤己○○抗辯依98年6月10日修正後民法第824條第7項規定
，變賣共有物，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，故伊聲請於變賣共有物時主張優先承買權云云。然查，修正後民法第824條第7項規定：變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有2人以上願優先承買者，以抽籤定之。由此可知，該條係針對分割共有物之訴經法院判決以變賣方式確定後，共有人在變賣共有物過程中有無優先承買權所設之規範，與本件判斷不生任何影響。
㈥宇○○抗辯被上訴人可依民法第819規定處分其應有部分，
不需要將系爭土地整筆變價分割，且被上訴人並未說明應如何進行換價及變價的價金是多少，伊也願意出錢買被上訴人所有之系爭土地應有部分或以市價將伊所有之系爭土地應有部分出賣予被上訴人，伊不願意變價分割。伊等只是人數眾多，沒有錢完稅，所以尚未辦理繼承登記。被上訴人找伊等協調，一定是出低價，伊等沒有辦法接受，並非相應不理云云，乙○○、庚○○則抗辯被上訴人去鑑界時沒有通知渠等，且被上訴人根本沒有和渠等談過應有部分的買賣云云。經查，民法第823條第1項規定，各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。由此可知，原則上共有人得隨時請求分割共有物，並不以共有人不能依民法第81
9條處分其應有部分作為前提要件，故被上訴人直接起訴請求分割系爭土地，於法並無不合。又變賣的過程如何進行，並非本件所應審酌之事項，且兩造間就本件已顯調解不成立，詳如前述，被上訴人自得依法訴請分割系爭土地，是宇○○、乙○○、庚○○之上開抗辯，均不足採。
㈦宇○○抗辯本件起訴之被告與補充理由書所列之被告並不一
致，溢增陳春櫻及宋倬德，伊於原審對此已表示意見，未獲被上訴人回應，原審判決亦未詳與探討闡述其違失，不無訴訟當事人未一致之瑕疵。又起訴狀應載兩造當事人姓名，而在理由書內所述之訴訟當事人與前述當事人同其姓名始為合法，苟有出入，應以判決駁回其訴云云。經查，被上訴人於原審提出之補充理由（一）狀第1段雖記載為「被告宋倬德答辯」，然由該段後續內容觀之，均足以認定該段說明係針對己○○之前於原審所提出之抗辯為之，另同狀第4段記載「被告 陳春樓 、戌○○○、未○○、宙○○之公示送達公告，業經刊登皇家時報」，對照該狀所附之皇家時報所載，可知公示送達之對象應為子○○、戌○○○、未○○、宙○○，且被上訴人於本院審理中已陳稱上述部分係屬誤載，核與事實相符，是宇○○此部分抗辯即非可採。
㈧宇○○抗辯黃○○○於昭和0年0月0日出生，次年被簡作雲
報養，以養子緣組除戶，但戶籍記載陳瑞香為媳婦仔，且桃園縣政府興辦私地徵收補償案深入調查黃○○○之戶籍資料後亦為相同認定，依台灣民間傳統習俗視為送作堆的意思，意即雙方僅有姻親關係，且依內政部頒定全國繼承登記法令補充規定第38點規定，亦認為媳婦仔與養家無擬制血親關係，並無養女身分，其與本生父母間仍有法定血親關係，其對本生父母之遺產自有繼承權，被上訴人於起訴之始未列黃○○○為訴訟當事人，為當事人不適格之訴訟，應認本件起訴無理由而駁回其訴。依被上訴人於原審提出黃○○○養子緣組除戶之資料，固有形式上證據力，但法院對此證據應予實質及職權調查，認為符合，始可採為判決基礎，並為當事人無不適格之審斷，原審判決對此並無提出論斷，且不載明自由心證之理由，原審判決有判決不備理由之瑕疵云云。按當事人適格之要件，固為法院應依職權調查之事項，惟此並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任（最高法院91年度台上字第873號判決意旨參照）。查依被上訴人於原審所提出陳金昌及其長女黃○○○設籍於前新竹州中壢郡中壢街興南字興南74號番地之戶口簿所示，黃○○○部分記載：「新竹州中壢郡中壢街興南字中壢老68番地簡文淡過房子簡作雲卜昭和6年3日6日養子緣組除戶」，該戶口簿上並未載明黃○○○係作為簡作雲之媳婦仔，而黃○○○係宇○○之姐，衡情宇○○對於黃○○○有無被簡作雲收養一事理應較被上訴人清楚，甚至得直接向黃○○○本人求證，且宇○○曾分別於94年10月間及96年3月6日陸續接到桃園縣政府函，告知黃○○○係簡作雲之媳婦仔，對陳金昌之遺產有繼承權，然宇○○竟未將此事向原審提出說明，並請求調查，則原審依上開戶口簿等事證加以綜合判斷，認定黃○○○被簡作雲收養，而無繼承權之事實，並於原審判決中事實及理由欄內第7項載明陳金昌之繼承人僅有丑○○等11人，而不包含黃○○○在內，於法並不相違，且無判決不備理由之瑕疵。又被上訴人於本院審理中，經宇○○抗辯黃○○○對陳金昌仍有繼承權，並提出相關事證後，業已依法具狀追加黃○○○為被告兼上訴人，詳如前述，故本件亦已無當事人不適格之情形，是宇○○此部分抗辯委無可採。
㈨宇○○抗辯採為判決基礎之證據，應使當事人就該證據及其
調查之結果為言詞辯論，使盡其攻擊防禦之能事，原審承辦法官沒有宣示准予一造辯論判決，也沒有提示全部卷證予兩造閱覽，且原審承辦法官於訴訟終結前並未曉諭兩造對卷內證據展開辯論，為有瑕疵之訴訟。凡有事證足以反證筆錄不實者，當然有證據力，該筆錄當然失其效力，不得採為判決基礎。由伊所製作之原審言詞辯論筆錄勘驗譯文內容所示，可證原審言詞辯論筆錄有所不實云云。經查，宇○○曾於96年3月3日向原審聲請閱卷，其後，原審於96年3月13日及同年4月11日（當日言詞辯論終結）開庭時，宇○○均有到庭應訊，在上述審理期間，兩造均無提出其他新的事證，故宇○○對於原審卷內之證據資料自當暸然於胸，並無妨礙伊於原審言詞辯論期日為攻擊防禦之行使。又原審於96年3月13日當庭諭知本件調解不成立，改分壢簡事件，並定於同年
4月11日行言詞辯論程序，則當日到場之兩造於該次言詞辯論期日所為之陳述即係對本件進行言詞辯論程序，且依宇○○所提出之原審言詞辯論筆錄勘驗譯文所示，可知原審承辦法官於該次言詞辯論期日終結前有再次詢問在場的兩造有無其他要補充的事項，在場的兩造均無人回答，足見原審已賦予在場的兩造充分攻擊防禦之機會，是原審據此審酌卷內所有證據資料而下判斷，於訴訟程序上並無違背。此外，民事訴訟法第216條第2項已經就關係人對於法院書記官筆錄所記有異議時之救濟程序為規定，且筆錄之記載是否屬實，亦不能專以錄音帶為憑（例如錄音不清、錄音失敗等），況法院組織法授權司法院訂定之法庭錄音辦法對於當事人聲請法院播放錄音帶核對，有一定之限制（參見法庭錄音辦法第5、6條），故應由當事人依前開規定之程序，尋求更正，第二審法院不得越俎代庖，對第一審法院言詞辯論筆錄之內容為調查及認定，並以之作為裁判之基礎。再者，依民事訴訟法第219條規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。宇○○於98年4月7日始具狀對前揭原審言詞辯論期日所行之言詞辯論程序及筆錄提出質疑，而原審係於96年4月11日言詞辯論終結，顯已逾更正該言詞辯論筆錄之期間，宇○○既未依上述法庭錄音辦法第6條規定，於原審言詞辯論終結後7日內，聲請原審定期播放錄音內容核對更正，揆諸上開規定及說明，宇○○抗辯前揭原審言詞辯論筆錄不實，當然失其效力，不得採為判決基礎云云，為不足採。
㈩宇○○抗辯共有人有不願分割或願成立新共有關係者，應從
其意願不予分割。又分割乃處分行為，依特別法優於普通法之原則，應優先適用土地法第34條之1第1項規定，本件被上訴人之應有部分合計為0.539，固已逾共有地應有部分之半，但不及0.666，即未達3分之2，則本件無土地法第34條之1第1項但書規定適用。依同條項前段規定，共有人及其持分各過半，始有適用，如過半，原審應准之，反之則應駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人總人數僅為5人，起訴時兩造總人數為21，被上訴人人數不足半數，不合法定要件，不應准許。縱認共有物之分割非處分行為，共有物之分割僅在共有物之事實上分配，即單純分割行為，然因本件分割已超出其範圍，含有買賣行為在內，已非單純共有物之分割，即屬處分行為，且依實務見解，亦認變賣共有物為處分行為，有土地法第34條之1第1項前段規定之適用。況民法第819條第2項規定，共有物之處分應得共有人全體之同意，如有1人反對，即未獲全體之同意，不得以部分共有人之認同分割，另以其他反對者之全體列為被告起訴。起訴縱認當事人適格，不過訴訟程序上視為合法，並非認同已獲全體之同意云云。惟按土地法第34條之1所謂處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物以移轉物權為目的，具有物權效力之行為而言（最高法院82年度台上字第3123號判決意旨參照）。本件被上訴人係起訴請求分割系爭土地，故本件並無土地法第34條之1規定之適用。又民法第819條第2項雖規定，共有物之處分、變更，及設定負擔，應得共有人全體之同意。然同法第823條已規定，各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。由此可知，民法第819條第2項所謂處分亦不包含分割行為在內，是宇○○抗辯本件未獲全體共有人同意，即不得以部分共有人之認同分割，另以其他反對者之全體列為被告提起本件訴訟云云，於法不合，洵非可採。此外，最高法院69年台上字第1831號判例意旨雖載明，分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有。然該判例係針對原物分割之情形，倘法院依職權採取之分割方法為變賣方式，即無再由部分共有人維持其共有關係之餘地，是宇○○抗辯只要有共有人不願分割或願成立新共有關係者，其他共有人即不得請求分割共有物云云，應係對上開判例意旨有所誤解，不足採信。
宇○○抗辯子○○自35年奉政府徵召赴大陸為國作戰，迄今
身陷大陸已逾63年之久，未歸來定居，本件訴訟即無可送達之住居所，原審未悉，對之為公示送達，子○○迄今仍不知有被訴事件之發生，更不知悉訴訟進行程度，依最高法院70年台上字第20號判例見解，因身陷大陸，無由法院之公示送達或公告使彼知悉訟情，縱以公示送達通知其到場應訊，亦無法喚起必知，故不得對之公示送達，因此，原審之公示送達應為無效，本件訴訟亦應無效，原告提起本件訴訟即無利益云云，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查，子○○於79年4月19日、81年7月6日及90年10月3日均有入境台灣之紀錄，有內政部入出國及移民署所函覆之入出國日期證明書1件在卷可稽（參見本院卷一第352頁），足見宇○○抗辯子○○自35年奉政府徵召赴大陸為國作戰，迄今身陷大陸已逾63年之久云云，與事實不符，不足採信。又最高法院70年台上字第20號判例已於92年4月1日經最高法院92年度第6次民事庭會議決議不再援用，並於92年5月5日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（92）台資字第00228號公告之。不再援用理由：現兩岸民間已開放交流，且依民事訴訟法第151條第2項規定公示送達方法不限於登載新聞紙一端，尚可用其他方法通知或公告應送達之文書，居住大陸之應受送達人不難由此公示送達方法知悉法院之公告，本則判例已不合時宜。是宇○○此部分抗辯亦非可採。
宇○○抗辯依系爭土地登記簿記載，可知己○○、陳金昌、
庚○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、丁○○分別於73年5月9日、73年5月8日、75年5月29日、75年5月29日、79年2月26日、93年3月9日、78年7月6日、79年3月15日、79年3月25日各自取得系爭土地之應有部分，被上訴人依民法823條請求分割系爭土地，然其中甲○○、戊○○、丙○○、丁○○因罹於15年時效不得請求，餘辛○○雖未罹於時效，但本件之分割須合一確定共同起訴，如單憑其1人起訴仍為當事人不適格，起訴為無理由，應予駁回。縱認辛○○之權利其行使請求權有利於其他共有人，然要連帶使其他人之請求權復活，亦須有法令上之依據云云。惟按共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種，並非請求權，民法第125條所謂請求權，自不包含共有物分割請求權在內（最高法院29年上字第1529號判例意旨參照）。本件被上訴人係請求裁判分割系爭土地，是宇○○之上開抗辯，於法無據，委無可採。
宇○○抗辯原審就子○○、戌○○○、未○○、宙○○部分
，未經合法公示送達程序，有嚴重之瑕疵云云。經查，民事訴訟法第151條規定，公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。本件被上訴人於原審對子○○、戌○○○、未○○、宙○○聲請公示送達，經其將公示送達公告刊登於95年3月9日皇家時報，並經原審於95年3月8日將該公告黏貼於本院中壢簡易庭公告處，有上開報紙及本院中壢簡易庭公示送達證書各1件在卷可稽（參見原審卷第111及113頁），其後，原審另函請桃園縣中壢市公所、台北市信義區公所、台北縣汐止市公所分別張貼對子○○、戌○○○、未○○、宙○○之公示送達公告，經上開公所均函覆辦理完畢，有該函文3件附卷可佐（參見原審卷第214至216頁），故原審對於子○○、戌○○○、未○○、宙○○之公示送達程序均已依法為之，是宇○○此部分抗辯自難採信。
宇○○抗辯被上訴人訴請共有物分割，起訴前應先通知各共
有人協議，協議不成時，始能請求依法判決，被上訴人並未通知黃○○○參與協議，且被上訴人起訴時未列黃○○○為被告，經上訴人揭發瑕疵後，被上訴人始認同提起追加之訴，被上訴人此舉已屬認諾行為，依民事訴訟法第384條規定，應為被上訴人敗訴判決云云。經查，本件調解顯無成立之可能，已如前述，則被上訴人依民法第823條第1項、第82
4條第2項規定請求分割系爭土地，於法有據。又被上訴人於本院審理中，業已依法具狀追加黃○○○為被告兼上訴人，詳如前述，故本件已無當事人不適格之情形，是宇○○此部分抗辯均非可採。
按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為分配，民法第823條第1項、第824條第2項分別定有明文。經查，系爭土地並無不能分割之情形，且共有人間亦無訂立不分割之契約，兩造復未達成分割之協議，故被上訴人請求分割系爭土地，應予准許。
按「分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定
，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟上訴人因被上訴人 劉某 就系爭建地尚未辦理繼承登記，依法不得為物權之處分。於本件訴訟中，請求劉某等辦理繼承登記，並合併對劉某等及其餘被上訴人為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，亦與民法第759條及強制執行法第130條規定之旨趣無違」（最高法院69年台上字第1012號判例意旨參照）。經查，系爭土地之原共有人中陳金昌已於65年3月15日過世，丑○○、子○○、癸○○、壬○○、宇○○、玄○○○、亥○○、戌○○○、未○○、午○○、宙○○、黃○○○為陳金昌之繼承人，嗣丑○○於96年5月8日過世，由申○○等8人繼承，上開繼承人均尚未辦理繼承登記，從而，被上訴人請求上開繼承人應分別依其繼承系爭土地之應有部分比例辦理繼承登記，即無不合，其中申○○等8人及黃○○○係被上訴人於本院審理中依法追加之被告兼上訴人，爰判決如主文第
2、3項所示。按「定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但亦須其
方法適當。即除公平原則外，應依共有物之性質，斟酌其分割後之經濟效用，而為適當之分割。建地之分割，自應以分割結果得建築房屋，始符合經濟效用之原則」。「若以原物分割，各當事人分得之土地，面積過小，顯然不能作何用途，徒然減損系爭土地之經濟效用，故本件不能原物分割，只得予以變賣，所得價金各按應有部分比例分配予各共有人。如此始能將本件土地發揮最高之經濟上利用價值，並符合分割共有物應澈底消滅共有關係及公平合理之旨」（最高法院
85年度台上字第2126號及82年度台上字第512號判決意旨參照）。經查，系爭土地面積僅2平方公尺，如以原物分割，則以兩造共有人之應有部分，每人所分配取得之土地面積以丁○○最多，但亦僅有0.63平方公尺，其餘共有人均在0.
5平方公尺以下，最少者戊○○則只有0.26平方公尺，難以就分得之土地達到單獨使用之目的，況土地法第31條亦規定，縣市地政機關得就管轄內土地為最少面積之規定，並禁止其再細分，參照桃園縣畸零地使用自治條例第3條之規定，系爭土地若以原物分割即形成畸零地，而有礙系爭土地之經濟效用，是本院斟酌系爭共有物之使用情形、經濟效用及全體共有人之利益、並衡諸公平原則等一切因素，認系爭土地之分割，若採原物分割顯有困難且非妥適，故應予以變賣，所得價金按兩造就系爭土地之應有部分比例分配，以消滅本件共有關係並符公平之旨始為適當。從而，系爭土地應准予變賣，所得價金，按兩造就系爭土地之應有部分比例分配之。至於宇○○雖抗辯原審判決准予變賣，卻未論述依何事實可以繁榮經濟，且變賣有無損傷其他共有人之利益；變賣之價應依市價或依被上訴人之主觀價格出售；共有人可否全部參與協議；如被拒參與協議，將如何善後等節，均未見原審論斷云云。然查，原審判決第6至7頁已明確說明本件為何採取變賣之理由，復經本院審酌上述一切情狀後，認本件分割方法採變賣方式堪屬妥適。又變賣之過程如何進行，並非本件所應審酌之事項，是宇○○之上開抗辯，不足採信。
八、綜上所述，本件被上訴人請求分割系爭土地，洵屬有據，應予准許。原審判准予以系爭土地變賣之分割方法，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、因共有物分割之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查系爭土地雖因兩造無法達成分割協議，被上訴人因而提起訴訟，但本件訴訟進行中所生費用，逾越其應有部分者，非為伸張或防衛其權利所必要，且兩造均因系爭土地之分割而互蒙其利，故依上開規定，本院認此部分訴訟費用應由兩造按如附表所示之應有部分比例負擔始為公平，附此敘明。
十、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自舉證，經審酌後認於本判決結果已無影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第80條之1，判決如主文。
中華民國98年10月27日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官郭俊德法官林哲賢本判決不得上訴。
以上正本係依照原本作成中華民國98年10月27日
書記官陳佳彬附表：
┌─┬────┬─────────┬─────────┐│編│所有權人│應有部分比例│訴訟費用之負擔││號│姓名│││├─┼────┼─────────┼─────────┤│1│己○○│1/5│1/5│├─┼────┼─────────┼─────────┤│2│申○○│公同共有664/11000│連帶負擔664/11000│├─┼────┤（被繼承人陳金昌之│││3│天○○○│遺產，尚未辦理繼承││├─┼────┤登記）│││4│辰○○│││├─┼────┤│││5│巳○○│││├─┼────┤│││6│卯○○│││├─┼────┤│││7│酉○○│││├─┼────┤│││8│地○○│││├─┼────┤│││9│寅○○│││├─┼────┤│││10│子○○│││├─┼────┤│││11│癸○○│││├─┼────┤│││12│壬○○│││├─┼────┤│││13│宇○○│││├─┼────┤│││14│玄○○○│││├─┼────┤│││15│亥○○│││├─┼────┤│││16│戌○○○│││├─┼────┤│││17│未○○│││├─┼────┤│││18│午○○│││├─┼────┤│││19│宙○○│││├─┼────┤│││20│黃○○○│││├─┼────┼─────────┼─────────┤│21│庚○○│1/10│1/10│├─┼────┼─────────┼─────────┤│22│乙○○│1/10│1/10│├─┼────┼─────────┼─────────┤│23│甲○○│8104/99000│8104/99000│├─┼────┼─────────┼─────────┤│24│辛○○│10504/99000│10504/99000│├─┼────┼─────────┼─────────┤│25│戊○○│13/990│13/990│├─┼────┼─────────┼─────────┤│26│丙○○│7506/330000│7506/330000│├─┼────┼─────────┼─────────┤│27│丁○○│34738/110000│34738/110000│└─┴────┴─────────┴─────────┘