裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第102號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一○二號
上訴人丙○被上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人請求確認被上訴人就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號及同段一０四八之一地號二筆土地（下稱系爭土地），於八十七年九月十五日以證明書字號０八九屏枋山他字第００００五五號所為之抵押權設定關係（下稱系爭抵押權），對上訴人不存在部分，係以被上訴人兩人為共同被告提起訴訟，則該部分訴訟標的，對被上訴人自屬必須合一確定。職是，上訴人雖於民國九十一年六月二十日當庭提出書狀表示欲撤回起訴，被上訴人乙○○未表示意見，然被上訴人甲○○已於法定期間內聲明不同意上訴人撤回起訴，應視為該部分訴訟對被上訴人二人，皆仍為繫屬，合先敘明。又乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。
二、上訴人主張：系爭土地原為其所有，嗣於九十年六月十一日，以贈與為原因，移轉登記予上訴人之配偶 黃余秋枝 所有。惟上訴人前於出售乙○○與訴外人 劉定雄 時，因劉定雄要求伊先提供印鑑證明、土地所有權狀後，即會立即將買賣價金匯給伊，伊遂答應而交付印鑑證明原本、戶籍謄本、土地所有權狀等文件予劉定雄，之後因未收到價金匯款，系爭土地亦無辦理土地所有權移轉登記，惟於近日收受國稅局設定抵押權之調查通知文件後，始知悉乙○○將當初伊與其簽訂買賣契約時，所交付之上開文件用以設定系爭抵押權新台幣（下同）三百萬元予甲○○。本件系爭抵押權之設定既未經上訴人之授權，且設定契約書所蓋用印章係遭偽造，雖系爭土地業已移轉登記予黃余秋枝所有，惟系爭抵押權登記之真偽，既有不明確，則對上訴人與配偶間之贈與財產價值多少，亦有影響，是上訴人有請求以確認判決除去之必要，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記云云（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服聲明部分上訴）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭土地，所為之系爭抵押權設定關係，對上訴人不存在。㈢甲○○應塗銷系爭抵押權登記。
三、甲○○則以：㈠上訴人提起本件訴訟之前，業將系爭土地移轉登記予第三人所有，上訴人已非系爭土地所有權人，被上訴人間抵押權設定關係是否存在，已與上訴人無關，上訴人自無即受確認判決之法律上利益。㈡訴外人鉅磊有限公司與乙○○於八十七年九月十五日就系爭土地簽訂工程開發契約書，當時乙○○除辦理系爭土地之抵押權設定外，於甲○○交付乙○○保證金三百萬元時，乙○○並同時簽發同額本票乙紙予鉅磊公司收執以作為乙○○無法履約時，該保證金返還之給付方法，並經土地所有權人即上訴人同意，以上開土地設定三百萬元之抵押權予鉅磊有限公司代表人即甲○○，以擔保乙○○無法履約時，該保證金之返還。乙○○並未依契約第七條之約定，於簽約日起四十日內辦妥開工所需之一切證件交付鉅磊有限公司，亦無返還三百萬元，嗣後鉅磊公司且將該三百萬元保證金返還債權讓與甲○○並將前開本票交付，因之本件系爭抵押權人甲○○對於債務人乙○○確有三百萬元債權存在，且系爭土地上所設定之系爭抵押權設定時為上訴人所明知而辦理，此由抵押權設定契約書上所蓋用印文與上訴人提供印鑑證明鑑驗結果相符可證，上訴人主張印章係遭偽刻係不實之詞等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。
五、經查，系爭土地於八十三年七月二十六日，以買賣為由而於同年八月十三日移轉登記予上訴人所有；嗣於九十年五月三十日，上訴人又以夫妻贈與為由，將系爭土地於同年六月十一日移轉登記為伊配偶黃余秋枝所有，此有上訴人提出之系爭土地之土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第四一至四八頁），且為上訴人所不否認，自堪信實。是本件系爭土地現既非為上訴人所有，則系爭土地上是否設有抵押權登記一事，對於上訴人而言，並無任何影響，即上訴人在私法上之地位並無因此而有受侵害之危險。上訴人雖另以系爭土地已贈與黃余秋枝，但抵押權登記之真偽不明確，會導致上訴人與配偶間之贈與財產價值多少亦不明確，即有私法上地位受有侵害之危險云云，資為抗辯，惟系爭土地既已贈與黃余秋枝，則系爭土地之價值為何係事實問題，尚與上訴人之私法地位無涉，是依前揭說明，上訴人在私法上之地位既無受侵害之危險，則無受確認判決之法律上利益，上訴人所稱有確認利益云云，委無足採，故其提起確認被上訴人就系爭土地上之抵押權設定關係，對上訴人不存在之訴，即無受確認判決之法律上利益，應予駁回。
六、上訴人請求甲○○應塗銷系爭土地上之抵押權登記，惟伊並非系爭土地之所有人，已如前述，是伊並無法以所有人之法律地位，請求甲○○塗銷系爭土地上之抵押權登記。況上訴人經本院闡明後，仍主張係依系爭抵押權不存在之法律關係請求甲○○塗銷抵押權登記，惟上訴人請求確認系爭抵押權不存在，既無理由，是上訴人此部分之請求於法無據，併予駁回。
七、從而，上訴人主張有確認利益，請求確認被上訴人就系爭土地所為之系爭抵押權登記，對上訴人不存在及甲○○應塗銷系爭抵押登記，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林紀元~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年七月三十一日~B法院書記官鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。