臺灣高等法院高雄分院91年度上更(一)字第191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第191號刑事判決

裁判日期：民國91年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一九一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三０八號中華民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一一九一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。扣案之安非他命貳拾包（驗後毛重七六．四五公克），均沒收銷燬；電子磅秤壹台、夾鏈袋壹批，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十一年間，曾犯肅清煙毒條例罪，分別經本院判處有期徒刑三年及有期徒刑三年八月確定，上開二案接續執行，於八十七年十二月十八日執行完畢，仍不知悔改。於不詳時地向他人購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，意圖販賣，以電子磅秤、及夾鏈袋將之分裝，放置於其住處即高雄縣○○鎮○○路二十之三號二樓（起訴書誤載為另一處仍屬其所有，二戶相通連之高雄縣○○鎮○○路○號住所內）臥室置物櫃之抽屜夾層內，伺機出售，於八十八年十月廿二日下午二時三十分，為警循線在其住處搜得（其妻 洪麗琴 在場見聞）其持有之第一級毒品海洛因六包（驗後淨重五．四三公克，業經原審於八十九年三月卅一日以八十九年度聲字第七七一號裁定沒收銷燬，並經檢察官執行銷燬）、第二級毒品二十包（驗後毛重七六．四五公克），及其所有供分裝上開毒品犯罪所用之電子磅秤一台及夾鏈袋一批，並扣押之。
二、案經高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：我剛於八十八年十月二日戒治出來，有居住於上開房屋，查獲時房子裡已有灰塵，久未打掃，平常有綽號「黑狗」之不詳姓名男子及已車禍死亡之 陳德光 常出入該屋，上開毒品非我所有，並無意圖販賣而持有毒品之情事云云。
二、經查：㈠扣案之海洛因粉末及安非他命晶體，係在被告之高雄縣○○鎮○○路二十之三號
二樓臥室置物櫃之抽屜夾層內查獲等情，有照片多幀在卷可稽；況當時被告之妻洪麗琴在警察執行搜索時亦在場，被告亦直承高雄縣○○鎮○○路二十之三號二樓係其臥室；而警卷內所附查獲地點之房屋照片（見警卷第十一頁），亦顯示「高雄縣○○鎮○○路二十之三號」之「門牌」，該照片下方註明欄雖記載「高雄縣○○鎮○○路○號」等字，此乃係由於「高雄縣○○鎮○○路二十之三號」及「高雄縣○○鎮○○路○號」二房屋，均屬被告所有，其二址之後方相連接，且相通，已據被告於本院調查時供明，並當庭繪製現場略圖在卷足考。警訊筆錄及偵審中之筆錄，雖誤記係在「高雄縣○○鎮○○路○號」處查獲，自係誤會。另檢察官之搜索票其初亦載「高雄縣○○鎮○○路○號」顯係由此進入，而抵達與此相連之其所有高雄縣○○鎮○○路二十之三號二樓臥室，終於搜扣毒品及相關證物，有搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄可證，其搜索程序並無不合法。所查獲之事實，業據被告及其妻即證人洪麗琴於原審到庭供證屬實；又上開住所除被告夫妻外，別無他人進出使用等情，亦據證人即被告之母 陳鍾妊娣 於原
審結證在卷（見原審卷第五一頁）。被告辯以其母患老年癡呆症云云，但其母上揭陳述，與被告之妻當警方搜索時，係在該住處居住之情，核屬相符，況徵諸該查獲處之照片，埔設地氈，備有床舖，置物櫃上尚有日常用品及當日之食品便當及湯盒（免洗餐具）與餐具（瓷器等）；又照片顯示，室內整齊，一塵不染，已足徵其出獄後，係與其家屬居住於該處所無訛。辯係久不居住，有外人出入，可能門鎖遭破壞云云，並無證據以實其說。
㈡又證人即高雄港務警察所小隊長 王智豐 於偵查中結證稱：「八十八年十月二十二
日持搜索票至甲○○上開處所執行搜索，當時屋內二樓有甲○○之妻洪麗琴及其小孩在上開房間內，該屋二樓內房間乾淨，擺設整齊，並有小孩之奶瓶，前有寢室，後有廚房，空間狹小，顯非供聚友聊天泡茶之聚會場所，且於搜索中經該小孩之指引尋獲藏放於置物櫃中夾層內之上開毒品、磅秤及夾鏈袋等物等語（見偵查卷第七二、七三頁）。再者，證人洪麗琴於八十八年十月二十二日查獲時之警訊證稱：上開查獲之毒品係甲○○所有等語（見八十九年度偵字第一三八０號偵查卷第十四頁），而其與被告係夫妻關係，並無怨懟，顯無誣陷之理。雖證人洪麗琴嗣後於偵查中證稱不知上開毒品係何人所有，該屋很久無人居住云云（見偵查卷第六八頁），應係廻護之詞，自非可取。復參酌查獲時之照片，互核證人王智豐之證詞，足認上開房屋二樓照片所示之處，係臥房，房屋乾淨，且有家用品及小孩用具。而被告亦先於偵查中供稱有居住於該處，嗣改稱房子已很久沒打掃不住在該處云云，核係飾卸之詞（見原審卷第二一頁）。再者，被告供稱該屋很久無人居住，平常則有綽號「黑狗」之不詳姓名男子及已車禍死亡之陳德光常出入該屋，與其前揭供述相互矛盾。況依查獲照片顯示，毒品藏置於抽屜底層之夾層內，顯係居住者為掩飾犯行，蓄意藏放於常人所不易見之夾層內。又被告對於常至其家中之人為己死亡之陳德光及不詳姓名綽號「黑狗」之人，復無法提供該綽號「黑狗」之人相關資料以供調查，是其所辯，顯無可採，縱查獲時被告不在家中，惟其妻於警訊已稱被告係當天上午九時外出，先至台南做生意，被告於本院調查時亦稱是日上午外出，其出獄後確係居住於該處，應可認定，被告係有毒品前科之人，上開毒品、磅秤及分裝袋，又係同置於被告臥室之隱蔽處，應係被告所持有，足以認定。
㈢被告請求提訊證人即其友 陳寶龍 ，據證人陳寶龍在本院審理時證稱：「我自八十
七年開始吸食安非他命，八十九年開始施打海洛因及吸食安非他命。係在自家或阿蓮鄉的加油站廁所吸食或施打。」、「（八十八年十月二十二日前你有無到過甲○○的家？）他（指被告）在不在家，我都沒有去過他家。」、「八十八年十月二十二日警方在甲○○家的臥室櫥櫃夾層發現之安非他命非我放置」等語。被告亦無問題詰問證人陳寶龍。則證人陳寶龍上開之證言，即不能執為有利被告之證據。
㈣再者，扣案之海洛因六包及安非他命廿包，分別送法務部調查局及高雄醫學大學
附設中和紀念醫院檢驗結果，確係海洛因及安非他命成份無訛，有該局八十八年十一月卅日（八八）陸字第八八一七六六九八號鑑定通知書及該院八十九年一月廿五日編號Ｐ0000000號檢驗報告單附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一二五號被告洪麗琴違反毒品危害防制條例偵查卷第四、廿一頁可稽。此外，復有扣案之海洛因六包、安非他命廿包、電子磅秤一台及夾鏈袋一批附於上開偵查卷宗可資佐證。
㈤本件雖無證據證明被告購入上開毒品之初有營利之目的，然衡之經驗法則，依查
獲之毒品及器具等形態以觀，其以小包裝方式分裝成海洛因六小包（驗後淨重五．四三公克）、安非他命二十小包（驗後毛重七六．四五公克），其數量非寡，顯非供被告個人施用，且若被告為自己施用，則何須分裝成多數小包，遑論再以電子磅秤詳細計量後再予以分裝。再者，被告若僅供其個人施用何以須屯積大量毒品，又除查獲已分裝完成之數拾包毒品外，尚有放置於同一位置之電子磅秤及夾鏈袋一批，足見被告係以電子磅秤詳細計量分裝成小包裝，顯係意圖販賣而持有上開毒品，應無疑義。
綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行，堪以認定。
三、核被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣，而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告意圖販賣而同時持有第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。公訴人認被告以上所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罪，尚有未洽。又被告於八十一年間，曾犯肅清煙毒條例罪，分別經本院判處有期徒刑三年及有期徒刑三年八月確定，先後接續執行，於八十七年十二月十八日執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟無期徒刑依法不得加重，爰僅就有期徒刑及罰金部分加重之。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後否認犯行，態度不佳，惟念其所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因六包（驗後淨重五．四三公克），業經原審於八十九年三月卅一日以八十九年度聲字第七七一號裁定宣告沒收銷燬，並經執行在案，有該刑事裁定在卷可考，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。至扣案之安非他命二十包（驗後毛重
七六．四五公克）係毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之安非他命部分，既已滅失不存在，自無再宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。扣案之電子磅秤一台、夾鏈袋一批，係被告所有，且供其犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定併宣告沒收。（既已扣案，自無無從沒收之問題，故毋庸諭知追徵其價格或以財產抵償之問題）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十一年八月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ｋ