臺灣高雄地方法院94年度簡上字第628號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第628號刑事判決

裁判日期：民國94年11月24日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第628號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○上列被告因賭博案件，上訴人不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國94年6月7日94年度簡字第3165號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第9440號），提起上訴及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度速偵字第1110號），本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○前因違反著作權案件，經本院91年度訴字第2395號判決處有期徒刑1年確定，甫於民國93年9月28日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改。緣乙○○基於意圖營利供給賭博場所，及意圖營利聚眾賭博及與賭客對賭之概括犯意，於：（一）附表編號1之時、地，以附表編號1之賭具，與附表編號
1之共同行為人基於犯意聯絡，由丁○○擔任 把風 、 謝宗傑 （未經上訴）與賭客輪流擔任莊家工作，提供予 許富琪 、 曾文昌 、 陳雅萍 、丙○○、 王品蓁 、 吳基福 、 吳聯慶 、 林淑靜 、 蔡岳勳 、 侯志遠 、 粘啟宏 、 凌豐樹 、 蔡清能 、 陳文得 、 蘇永傳 、 許賢原 等人賭博財物。約定抽頭方法為每押注新臺幣（下同）500元，由乙○○抽頭20元。 嗣經警 於附表編號1所示時間當場查獲，扣得附表編號1所示之物。（二）乙○○於附表編號2所示之時、地，與附表編號2所示之共同行為人基於犯意聯絡，以由賭客輪流做莊，每次押注最低金額為100元，待賭客自行押注後，各取4張牌，與莊家比較點數大小，計論輸贏，如下注者點數大於莊家，則由莊家賠付賭金，如下注者點數小於莊家，則該賭金歸莊家所有之方式賭博財物，於每輸贏新台幣500元，則由乙○○從中收取20元，每3000元，則從中抽取100元為抽頭金牟利。適有丁○○與其他賭客粘啟宏、 葉萬長 、 王智進 、 蔡政男 、 王陳春 、許富琪、蔡岳勳、 黃素貴 、 劉金城 、 鄭智文 、 官國忠 、沈張金時、董黃美代、呂家發、吳碧鋒、 黃英晃 、 陳彥伯 、蔡清能、 尤桂杏 、 吳應章 、 朱麗美 、 江淑薇 、陳雅萍、 黃豔秋 、 何阿嬌 、 湯富雄 、 陳宏儀 、 吳革 、 陳泰亨 、 蔡雨霖 、 張晉宗 、江 謝秀蘭 、 李月娥 、 蘇品嘉 、 王清江 、 林吉平 、 湯楊香 （粘啟宏等37人另行聲請簡易判決處刑）、 吳周筱芬 （另併由本院合議庭審理）在上開處所賭博財物，為警附表編號2所示時間當場查獲，並扣得附表編號2所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請逕以簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人乙○○、丁○○固為同案被告，然對於他被告犯罪事實之證言，於偵查中未經具結，揆諸上揭說明，乙○○、丁○○於偵查中對他被告犯罪事實之證言，不得為證據，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第15
9條之4之規定），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
被告乙○○、丁○○對於同案被告與證人即其他賭客於警詢之證述，均同意作為證據（見本院94年10月27日準備程序筆錄第4頁），揆諸上開說明，同案被告與證人即其他賭客於警詢之證述，得為證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告乙○○、丁○○及證人即賭客許富琪、曾文昌、陳雅萍、丙○○、王品蓁、吳基福、吳聯慶、林淑靜、蔡岳勳、侯志遠、粘啟宏、凌豐樹、蔡清能、 陳文中 、蘇永傳、許賢原、葉萬長、王智進、蔡政男、王陳春、黃素貴、劉金城、鄭智文、官國忠、沈張金時、董黃美代、呂家發、吳碧鋒、黃英晃、陳彥伯、蔡清能、尤桂杏、吳應章、朱麗美、江淑薇、黃豔秋、何阿嬌、湯富雄、陳宏儀、吳革、陳泰亨、蔡雨霖、張晉宗、 江謝秀蘭 、李月娥、蘇品嘉、王清江、林吉平、湯楊香、吳周筱芬等人，於警詢中 證述渠 等在附表編號1、2所示之時地賭博財物等情節相符，復有附表編號
1、2所示之物扣案可稽，並有高雄市政府警察局三民第一分局、苓雅分局扣押筆錄、臨檢紀錄表、扣押物品目錄表各
1份、現場照片20張在卷可資佐證，被告2人之賭博犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○、丁○○就租用場所供不特定人賭博及聚眾賭博之行為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。被告乙○○、丁○○，就謝宗傑擔任莊家與賭客賭博之行為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告乙○○、丁○○與同案被告謝宗傑間，就上開事實（一）之犯行，被告乙○○、丁○○與蘇永傳、 翁進忠 間，就上開事實（二）之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丁○○所犯上開附表編號1、被告乙○○就附表編號2之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪2罪，各次犯行係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為。被告乙○○、丁○○就附表編號1之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行與在公眾得出入之場所賭博財物犯行，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。就附表編號2部分，被告乙○○之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告乙○○2次意圖營利、聚眾賭博犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法第56條之規定，為連續犯，並加重其刑。被告丁○○2次在公眾得出入之場所賭博財物犯行，亦時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法第56條之規定為連續犯。檢察官雖未就被告乙○○於附表編號2所示意圖營利、聚眾賭博犯行及被告丁○○於附表編號2之在公眾得出入之場所賭博財物犯行聲請簡易判決處刑，惟被告2人此部分犯行與已聲請簡易判決處刑部分之犯行，就意圖營利、聚眾賭博犯行部分、在公眾得出入之場所賭博財物犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，均為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應一併予以審理，附此敘明。另被告丁○○前因違反著作權案件，經本院91年度訴字第2395號判決處有期徒刑1年確定，甫於93年9月29日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、本件被告乙○○、丁○○犯罪事證既臻明確，原審法院據以論罪科刑固非無見，惟原審未及將被告2人，就上開犯罪事實（二）部分之犯行予以併案審理，尚有未洽，公訴人執此而指摘原判決不當，為有理由；且原審未將附表編號1中，被告2人涉犯刑法第266條第1項在公眾得出入之場所賭博財物犯行部分予以審理，亦有可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○部分予以撤銷改判。本院審酌被告乙○○僱請被告丁○○共同提供賭博場所供他人賭博及約定抽頭之行為，足以破壞社會善良風氣，助長社會賭博風氣非輕，均應受有相當程度之刑事非難，惟被告乙○○之犯罪動機係因家境經濟困難，目的為籌措女兒學費，而以此方式獲取報酬，另考量被告丁○○受僱於被告乙○○，每日薪資1200元，所得有限，且因連續所犯之在公眾得出入之場所賭博財物罪，情節較為輕微，被告乙○○提供賭博場所及賭具，所犯情節較重，雖有2次犯行，然期間均甚短，且被告2人犯後均坦承犯行，確有悛悔實據等一切情狀，酌情分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案如附表編號1所示之物，係屬於當場賭博器具及賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定沒收；扣案如附表編號2所示之物，為被告乙○○所有，供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，沒收之。然同前附表編號2之物，為被告丁○○賭博時，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項之規定，沒收之。
五、被告謝宗傑部分業經原審判決確定在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、，刑法第28條、第56條、第268條、第266條第1項、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、第
3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月24日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官陳銘珠法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年11月24日
書記官張家瑜附錄所犯法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬───┬────┬───┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│賭具│共同行為人│扣案物││││││（受乙○○│││││││僱用）││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┤││94.4.│在高雄市│天九牌│以每日新台│天九牌1付│││23起至│三民區瀋│、骰子│幣（下同）│、骰子229││一│94.4.│陽街94號││1200元僱用│顆、賭資10│││24│租屋處││丁○○擔任│0元、帳冊│││0時35│││把風；以每│1本、抽頭│││分查獲│││日1500元僱│款12,000元││││││用謝宗傑擔│││││││任莊家（未│││││││經上訴）││├──┼───┼────┼───┼─────┼─────┤││94.6.│高雄市苓│天九牌│蘇永傳、翁│帳冊4本、│││21起至│雅區正義││進忠擔任洗│帳卡12張、││二│94.6.│路224巷││牌及清場（│天九牌2付│││22│口旁鐵皮││均另行聲請│、骰子50顆│││18時30│屋之租屋││簡易判決處│、賭金230,│││分查獲│處││刑）│400元、開│││││││銷卡8張、│││││││下注賭資號│││││││碼牌1疊、│││││││無線電2台│││││││、計算機1│││││││台、鑽石1│││││││枚、抽頭金│││││││4,500元│└──┴───┴────┴───┴─────┴─────┘