裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2459號刑事判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2459號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17557號），本院判決如下：
主文丁○○共同變造特許證，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾日。扣案變造之「乙○○」職業大貨車駕駛執照上丁○○照片壹張，沒收。其餘被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，無罪。
事實
一、丁○○與不詳姓名綽號「 小傑 」之成年男子基於變造駕駛執照之犯意聯絡，由丁○○於民國（下同）93年6、7月間某日，在高雄市○○路、自立路附近之遊藝場內，提供新台幣（下同）5,000元及本人照片1張交予「小傑」，由「小傑」於不詳時間、地點，將其於不詳時地取得乙○○遺失之職業大貨車駕駛執照（起訴書誤載為職業大客車駕駛執照）上換貼丁○○之相片，「小傑」嗣於收受丁○○交付照片後數日內之某日，在前揭遊藝場內，將黏貼有丁○○相片經變造之乙○○職業大貨車駕駛執照1張交由丁○○持有，足以生損害於汽車監理機關對於駕駛執照管理之正確性及乙○○。嗣於93年8月30日下午4時許，丁○○因另案通緝，為警在高雄市○○區○○路口（台糖商店旁）逮捕，並扣得變造之乙○○職業大貨車駕駛執照1張。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、前揭犯罪事實業據被告坦承不諱，並有黏貼丁○○照片之乙○○職業大貨車駕駛執照1張扣案可稽，該駕駛執照經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，固因無同時期同梯次之標準品可供比對而難以認定真偽，亦有內政部警政署94年9月29日刑鑑字第0940134782號函在本院卷可按，然其上之身分證字號、姓名、出生年月日俱與被告丁○○之年籍資料不符，卻黏貼被告丁○○照片，是被告變造駕駛執照之特種文書事證明確，堪予認定。
二、㈠按汽車駕駛執照為駕駛汽車之許可憑證，由駕駛人向公路監理機關申請登記，考驗及格後發給之，為道路交通安全規則第50條第1項所明定。故駕駛執照為刑法第212條所規定之特許證。㈡是核被告丁○○所為，係犯刑法第212條之變造特種文書罪。被告丁○○就上開犯行與姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。㈢爰審酌被告為隱瞞自己身分，避免臨檢追緝而變造駕駛執照，影響監理管理，破壞社會秩序，惟念及犯後坦承犯行，尚未使用該變造駕駛執照等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣扣案之變造乙○○職業大貨車駕駛執照上丁○○照片1張，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○明知未經中央主管機關許可，不得改造槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，於93年6月間某日，在高雄市六合夜市某模型玩具店內購得如附表一所示之玩具手槍、玩具子彈後，嗣後竟基於改造如附表一所示之改造玩具手槍、改造玩具子彈之犯意，以附表二所示之工具著手改造玩具手槍槍身、玩具子彈彈頭，惟因技術不純熟，雖改造、組裝完成仍不具殺傷力等語，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第1項之改造玩具手槍未遂罪嫌及修正前同條例第12條第5項、第
1項之改造玩具子彈未遂罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以前揭事實業據被告丁○○供述，及證人甲○○於警詢及偵訊之證述、 林敏文 於警詢之陳述，並有扣案如附表一所示之玩具手槍、玩具子彈、如附表二所示之工具可稽，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局93年10月6日刑鑑字第0930181612號槍彈鑑定書及照片2張在卷為之論據。
三、然訊之被告固坦承於93年6月間在六合夜市購買附表一所示之玩具手槍及玩具子彈，然堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊沒有改造上開玩具子彈及玩具手槍等語；指定辯護人則以：㈠扣案槍彈業經鑑定認均無殺傷力，起訴書僅以扣案槍枝上有改造痕跡及被告持有扣案工具，即推論被告已著手改造玩具手槍槍身、玩具子彈彈頭，因技術不純熟而不具殺傷力，並未就被告主觀犯意予以嚴格證明；㈡被告已提出合理解釋：因為玩具手槍完久了，槍管鬆掉，所以才加裝襯管及柱狀物以維持槍管原來寬度，至於槍管會有工具鑽鑿痕跡，是因為發射玩具子彈過後，有火藥殘渣，所以被告才以電鑽、圓錐形銼刀、圓形鐵刷將殘渣清除，被告並無嘗試要鑿通槍管內阻鐵；㈢鑑定人丙○○到庭證稱：「槍管經加裝襯管會增加槍管承受力，但行為人加裝襯管卻未車通阻鐵，其意義何在我並不知道」、「（問：槍管內的阻鐵有的有洞，且形狀不一樣，請問是如何造成？）以我初步認為是玩具槍廠製造的阻鐵本身就是這個形狀」、「（問：能否判斷以一個水電工，用電鑽車通槍管會不會很難？）只要懂得一般車床或電鑽技術的人，應該不會很難」等語，足見被告在阻鐵未車通的情形下加裝襯管及柱狀物之行為確實無改造槍枝使之具有殺傷力之故意，而阻鐵內上的洞，並非被告造成，槍管內之鑽鑿痕跡，亦經被告合理解釋如前，是本件扣案4支槍管皆有工具鑽鑿痕跡，卻沒有一支鑿通，益徵被告並無鑿通之意，否則一下子就可鑿通，何需鑽了2、3個月仍未鑽通；㈣本件扣案如附表二所示工具，並非專供製造槍枝之工具，被告因水電工作需要持有扣案工具亦屬必然，自不得以被告持有如附表二所示工具而推測被告必係持以改造槍彈，是本件公訴人所提證據尚不足以認定被告設有改造槍彈未遂犯行等語為被告辯護。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816號判例可資參照。
五、經查：㈠證據能力：被告丁○○及其指定辯護人明知檢察官提出之證
人甲○○、林敏文於警詢之陳述、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局93年10月6日刑鑑字第0930181612號槍彈鑑定書（由高雄市政府警察局刑事警察大隊囑託鑑定）之證據，有被告以外之人於審判外之陳述之不得為證據之情形，於本院準備程序表示對檢察官所提出前揭證據之證據能力表示無意見（見本院94年8月12日準備程序筆錄第2頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之「同意」作為證據，是本院審酌檢察官所提出前揭被告以外之人於審判外之陳述所作成之情況，並無強暴、脅迫、詐欺或其他違背法令所定程序之處，是認適當作為證據。
㈡按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項及同條例第12
條第1項所稱之「製造」，係指行為人未經許可使原非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所示其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈之物體，成為該條款所列槍彈之行為，亦即行為人主觀上須有製造槍彈之犯意，客觀上又未受許可而製造，始成立犯罪，非謂行為人一有變更增刪原玩具槍彈設備之行為即可稱係「製造」槍彈。本件被告經查扣如附表一所示之槍彈，經鑑定結果，均無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年10月6日刑鑑字第0930181612號槍彈鑑定書（見93偵17557號卷第45頁至第52頁，下稱第一次鑑定）在卷可稽，檢察官又主張被告有製造槍彈之行為，是本件首應審酌被告有無製造行為之主觀犯意。
㈢扣案手槍4支部分：①經本院將該扣案手槍送請鑑定（下稱
第二次鑑定）有無改造痕跡，經內政部警政署刑事警察局94年9月30日刑鑑字第0940145503號函覆本院稱：槍枝管制編號0000000000號手槍，於槍管前端內有加裝金屬襯管及柱狀物之改造情形；其餘3支（管制編號0000000000、0000000000、0000000000）槍管內有工具鑽鑿之痕跡等詞，此有該函附本院卷可稽。②管制編號0000000000號手槍，經內政部警政署第一次槍彈鑑定，認為槍管內具阻鐵，依其現狀，無法供發射彈丸使用而認定不具殺傷力等詞（見93偵17557號卷第47頁），再依內政部警政署刑事警察局第二次鑑定所附照片顯示，該扣案手槍槍管尚難認定係未經發射之槍管，準此，已經發射過之槍管仍具阻鐵，則該阻鐵顯非坊間作為掩飾之用而得隨子彈發射彈出之阻鐵，且內政部第一次鑑定係以該槍管內具阻鐵而無法供發射彈丸使用遂認定不具殺傷力，則被告於槍管內加裝襯管及柱狀物之行為，並未車通阻鐵，亦即並未更改玩具手槍工廠製造時所設定之阻礙子彈發射機制，且與鑑定證人丙○○到庭證稱：改裝玩具手槍的種類很多，主要有兩種方式，一種具有塑膠阻鐵的塑膠槍管，改造方式為塑膠阻鐵很容易拆除，拆除之後就可以發射，但因為塑膠槍管的材質比較不好，所以其承受力不一而足；另一種是內具阻鐵的金屬槍管，有些人可能就是將其車通，或是換裝土製槍管等語（見本院94年11月10日審判筆錄第3頁）不符。是扣案管制編號0000000000號手槍仍係不能發射彈丸、不具殺傷力之玩具手槍，則被告在槍管加裝金屬襯管及柱狀物之行為，不足以使原無殺傷力之手槍增加或變更其殺傷力，是被告加裝金屬襯管及柱狀物之行為，尚難認定有製造手槍之主觀犯意。③其餘3支手槍（管制編號0000000000、0000000000、0000000000）經內政部警政署第一次槍彈鑑定，均認為槍管內具阻鐵，依其現狀，無法供發射彈丸使用，其中編號0000000000號手槍復欠缺彈簧和滑套前蓋，是均認定不具殺傷力等詞（見93偵17557號卷第47頁），再依內政部警政署刑事警察局第二次鑑定所附照片顯示，該扣案手槍槍管尚難認定係未經發射之槍管，準此，已經發射過之槍管仍具阻鐵，則該阻鐵顯非坊間作為掩飾之用而得隨子彈發射彈出之阻鐵，且該阻鐵經鑑定證人丙○○檢視內政部警政署第二次鑑定所附照片認為均係玩具槍工廠製造的阻鐵本身形狀等語（見94年11月10日審判筆錄第5頁），是上開3支手槍內之鑽鑿痕跡，並未觸及原玩具手槍所設定阻礙發射彈丸機制，況如附表二所示之工具，均係一般日常生活所常見，且經證人甲○○於偵訊時到庭證稱被告丁○○在「雅士賓館」負責修理水電等詞（見93偵17557號卷第24頁），於本院審理時到庭證稱：扣案如附表二所示之工具係伊公司使用之工具平常由幹部保管等情（見本院94年9月15日審判筆錄第3頁），是無從依該工具推認被告有製造手槍之故意。④綜上，依卷內證據尚難認定被告有將扣案4支玩具手槍製造成其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍之主觀犯意。
㈣扣案玩具子彈部分：經內政部警政署第一次鑑定報告即認為
送鑑子彈51顆，其中①47顆係玩具金屬彈殼；②1顆係玩具金屬彈殼和直徑約9.9mm彈頭組合而成，不具底火，非完整子彈結構；③1顆係係玩具金屬彈殼加裝直徑約6.5mm土造金屬彈頭組合而成，經實際試射，無法擊發；④1顆係玩具金屬彈殼加裝直徑約3.9mm土造金屬彈頭而成，經實際試射，無法擊發；⑤1顆係係玩具金屬彈殼加裝直徑約5.0mm土造金屬彈頭組合而成，經實際試射，無法擊發，是均認定不具殺傷力等（見93偵17557號卷第47頁），依鑑定證人丙○○到庭證稱：子彈必須要有彈殼、彈頭及發射火藥與底火等詞（見本院94年11月10日審判筆錄第6頁），前揭①之47顆子彈均係玩具彈殼，無改造痕跡；②之子彈1顆，固結合原玩具金屬彈殼與彈頭，然取下底火，使原可發射之玩具子彈不具備子彈結構，是難認定被告有使玩具子彈趨近有殺傷力之製造故意；③、④、⑤之子彈各1顆，則均將原玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭，而變動原玩具子彈構造之彈頭部分，但對於子彈的彈殼、發射火藥與底火，均無變動跡象，則子彈之推進速度與其發射火藥有關，如未變動發射火藥之數量，則以原玩具子彈之發射火藥量尚難推動加裝金屬彈頭之子彈，是前揭③、④、⑤之子彈經實際試射均無法擊發之鑑定結果，益得其徵，是以被告之行為僅更改玩具子彈外觀構造之彈頭，對於子彈其他構造之彈殼、發射火藥、底火則均未變動，且其行為並不足使子彈具殺傷力，況如附表一所示之扣案物品僅有鉛製彈頭、玩具底火帽，並無發射火藥，是以被告單純變動子彈外觀彈頭結構之行為，尚難認定有製造子彈之故意。
㈤綜合以上，依卷內證據尚難認定被告有製造其他可發射金屬
或子彈具有殺傷力之故意，不能證明犯罪，依法應就檢察官起訴被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第1項之改造玩具手槍未遂罪嫌及修正前同條例第12條第5項、第1項之改造玩具子彈未遂罪嫌之部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第212條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國94年11月24日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官戰諭威法官楊智守以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月24日
書記官王美玲附錄法條：
中華民國刑法第212條(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────┼─────────┤│一│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│二│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│三│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│四│改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）│1支（起訴書漏載）│├──┼──────────────────┼─────────┤│五│改造子彈│51顆│├──┼──────────────────┼─────────┤│六│鉛彈彈殼│18顆│├──┼──────────────────┼─────────┤│七│底火│18顆│├──┼──────────────────┼─────────┤│八│長型子彈│2顆│└──┴──────────────────┴─────────┘附表二┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────┼─────────┤│一│電鑽│2支│├──┼──────────────────┼─────────┤│二│螺絲起子│1組│├──┼──────────────────┼─────────┤│三│電鑽鑽頭│1組│├──┼──────────────────┼─────────┤│四│針車油│1瓶│├──┼──────────────────┼─────────┤│五│瓦斯噴槍│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│六│瓦斯罐│1瓶│├──┼──────────────────┼─────────┤│七│挫刀│4支│├──┼──────────────────┼─────────┤│八│鐵刷│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│九│鋼鋸│3支│├──┼──────────────────┼─────────┤│十│鐵鎚│1支│├──┼──────────────────┼─────────┤│十一│固定鐵夾│2支│├──┼──────────────────┼─────────┤│十二│游標卡尺│1具│└──┴──────────────────┴─────────┘