裁判字號：臺灣 高雄 地方法院94年訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1532號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告辛○○共同指定辯護人陳劍英律師被告乙○○被告己○○上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第24731號、93年度偵字第1669號及第23117號），本院判決如下：
主文戊○○、辛○○共同殺人未遂，戊○○累犯，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年；辛○○處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。扣案之美國SMITH&WESSON廠SW9VE型口徑9MM之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9MM制式子彈參顆均沒收。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以參佰元折算壹日。
己○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、戊○○曾因傷害及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以民國88年度雄簡字第878號及88年度易字第4484號判處有期徒刑4月及3月確定，於89年8月21日入監執行，而於90年3月20日執行完畢。
二、辛○○及丁○○原係男女朋友，因渠等在高雄市○○區○○路○○○號經營「綠寶檳榔攤」而結識壬○○（原名為 黃明福 ）、癸○○、丙○○、子○○及甲○○等人。緣辛○○因與丁○○發生口角爭執，遂懷疑壬○○、癸○○、丙○○、子○○及甲○○等人插手干預，心生不滿，而於92年12月5日20時許，邀集友人戊○○、乙○○、己○○，及不知情之宮立瑋、 蔣文雄 、 唐嘉謙 、 陳志忠 、 王有成 、 郭明定 、 李志浩 、 黃志郎 、吉宏欽（均另經公訴人為不起訴處分）等人，共同前往高雄市○○區○○○路○○○號「 擴濟堂 徵信人力有限公司」（下稱擴濟堂），欲找癸○○等人談判理論。辛○○及戊○○均明知談判不成可能會產生衝突，並明知以制式手槍朝人體射擊將造成死亡之結果，竟仍共同基於持有制式手槍、子彈及殺人之犯意聯絡，由戊○○攜美國SMITH&WESSON廠SW9VE型口徑9MM之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈共同至擴濟堂。另乙○○及己○○均為思慮成熟之成年人，在客觀上均能明知木棒結構堅實，且明知若以木棒及竹竿毆擊對方之身體成傷，於雙方均人多勢眾且情緒失控之情況下，定會引發互毆之混亂場面，竟猶基於共同傷害對方身體之犯意聯絡一同前往擴濟堂。嗣辛○○等人甫抵現場，辛○○即與戊○○、己○○、乙○○等人，持木棍及竹竿等物趨前毆打癸○○、壬○○、子○○、甲○○及丙○○等人，擴濟堂所屬人馬亦開始反擊。混亂中，辛○○以台語高喊：「打」、「開」等語指示戊○○開槍，戊○○遂依辛○○之指示持預藏己身之上開制式手槍朝在場癸○○等人之方向射擊，其餘眾人聽聞槍聲後即逃逸無蹤。癸○○因而受有頭皮下血腫、胸口及四肢擦傷之傷害，壬○○因而受有左手、左腳及右手挫傷之傷害，甲○○因而受有多處擦傷及鈍傷之傷害，丙○○因而受有表皮擦傷、軀幹四肢鈍傷之傷害（丙○○傷害部分未據告訴），子○○因而受有右腰挫傷之傷害（子○○傷害部分未據告訴）。嗣警方據報趕赴現場，在高雄市○○區○○○路○○○號前騎樓採集到彈殼5顆及口徑9MM之制式子彈4顆（已試射1顆）。辛○○、乙○○於92年12月6日18時許主動到案說明，經警依乙○○供詞，於同年月18日14時許，循線在高雄市○○區○○○○路與馬卡道路口草叢內，起獲前揭制式手槍1支（含彈匣1個）及口徑9MM之制式子彈1顆（已試射完畢）。
三、案經癸○○、壬○○及甲○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、關於供述證據之部分：按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）於審判外之言詞，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。雖同法第159條之1第
2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。查：
㈠本件告訴人癸○○、壬○○、甲○○於警詢之陳述，屬審判
外之陳述，茲被告辛○○、戊○○及己○○於本院審理時既爭執癸○○等人在警詢時之陳述並不實在，本院認癸○○等人在警詢時之陳述，應無證據能力。
㈡至癸○○、壬○○、甲○○在檢察官偵查中之陳述，被告辛
○○、戊○○及己○○亦加以否認，且因癸○○3人均未依證人規定具結，依上開說明，自無證據能力。
㈢被告4人及辯護人對於丁○○於警訊所為之陳述，於言詞辯
論終結前，未聲明異議及爭執，依法自應視為被告4人均同意前開丁○○於警詢中所為之陳述，得作為證據，本院審酌丁○○於警訊中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
㈣被告乙○○對於癸○○、壬○○、甲○○於警訊所為之陳述
，於言詞辯論終結前，未聲明異議及爭執，依法自應視為被告乙○○同意癸○○3人於警詢中所為之陳述得作為證據，本院審酌癸○○、壬○○、甲○○於警訊中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、關於診斷證明書之證據能力：又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文規定。癸○○、壬○○、甲○○於本案提出之高雄榮民總醫院診斷證明書3份（見警卷第38-39、42頁），性質上係診斷之醫師所為之書面陳述，為癸○○3人於上開衝突後，當日即前往該醫院就診治療，負責為癸○○3人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），即非刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。惟被告4人於本院審理時均不否認得作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，僅就其觀察所得之傷勢作紀錄，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「告訴人曾因上開衝突後受有前開傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開診斷證明書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開診斷證明書具有證據能力。
三、關於槍彈鑑定書之證據能力：本案之槍彈鑑定書於性質上本係被告以外之人，即刑事警察局人員於本件審判外所為之書面陳述，因該鑑定報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關在將本件移送檢察官偵查前自行送請刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可受公開檢查（PublicInspection)狀態下所作成之文書，且係由刑事警察局針對具體個案為之，更重要者，該鑑定書乃本件刑事案件中由司法警察官員所制作，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書規定有間（該條款立法理由參照），亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書（ 王兆鵬 、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】第220頁參照），惟檢察官及被告4人於本院行準備程序及審理時對於該鑑定書均同意作為證據使用，本院審酌該鑑定書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，故該鑑定書依刑事訴訟法第159條之5之規定，乃因檢察官、被告及選任辯護人之同意，復因無任何不適當作為證據之情形，而有證據能力。
四、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場照片13張（附於警卷第58-6
4頁）乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被告辛○○及戊○○部分：訊據被告辛○○對其於92年12月5日曾邀被告己○○等人共同至擴濟堂找告訴人癸○○等人談判，且在擴濟堂現場有人開槍等情均不否認，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等犯行，並辯稱：案發當日伊共去擴濟堂2次，第1次去擴濟堂時沒有發生什麼事，後來因為癸○○又打電話向伊挑釁，伊與被告己○○及乙○○等人才又去擴濟堂，伊到現場時，壬○○等人已經拿武士刀或木棍在該處等伊，伊一下車就被刀子砍，隨即被友人扶走，伊要離開時始聽到槍聲，但是不知道是何人開槍或何人持槍至擴濟堂云云（見本院94年5月24日準備程序筆錄，第40頁）；另訊據被告戊○○矢口否認其認識被告辛○○，亦否認其曾於92年12月5日至擴濟堂開槍等情，並辯稱：伊有應被告己○○之邀至一心路的紅蕃族ＫＴＶ，伊與被告己○○到達時已過晚上十二點鐘，伊到達ＫＴＶ後沒有幾分鐘，因伊老闆打電話給伊，伊就回去云云。
㈠扣案之手槍、子槍及彈殼彈經送往內政部警政署刑事警察局
鑑定結果認：「一、送鑑SMITH手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH&WESSON廠SW9VE型口徑9mm（
9×19mm）制式半自動手槍，槍號為『PBF1247』，槍管內具5條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。二、送驗子彈1顆，認係口徑9mm之制式子彈，認具殺傷力。」、「一、送驗彈殼5顆，認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。二、送驗子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈（試射1顆），認均具有殺傷力。
」等語，亦有該局92年12月23日刑鑑字第0920239741號及92年12月22日刑鑑字第0920239740號槍彈鑑定書各1份附卷可憑（分別附於92年度偵字第24731號卷第48至53頁、93年度偵字第1669號卷第23至28頁），是查扣案之槍、彈確有殺傷力無訛。
㈡案發當日即92年12月5日20時，確實係由被告戊○○持上開
制式槍彈至擴濟堂，且朝癸○○等人之方式開槍等情，業據證人乙○○於本院審理時證述詳盡，其於本院審理時證稱：「（當時是何人開槍的？）是戊○○，大概開了4、5槍，他是朝擴濟堂的店門口開槍」、「（戊○○朝著擴濟堂門口開槍的時候，門口是否有站人？）有。」等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第276、282頁），核與證人癸○○及壬○○於本院審理時證述情節大致相符，證人癸○○證稱：「（當時為何受傷？何人受傷？）我們這邊的人都有受傷，對方的人一來就開槍，開槍的人就是剛剛在庭的被告戊○○，他是朝我的方向開了大概3槍，有傷到我的後腦勺頭皮。我距離他約僅有3公尺。」等語（見本院94年7年13月審判筆錄，第134頁）；證人壬○○證稱：「（當天晚上有否發生任何肢體衝突？）他們第1次來是質問我太太為何要收留丁○○，稍後第2次來，一下車就馬上有人拿球棒等物，並且有2人拿槍，開槍的人是戊○○‧‧‧」、「‧‧‧我確定戊○○有開槍」等語（見上開審判筆錄，第137頁）。
衡情，證人乙○○與被告戊○○為舊識，而證人乙○○與證人癸○○及壬○○於案發前並不認識，甚至證人癸○○及壬○○於警詢中均曾指認證人乙○○於案發當日亦有在擴濟堂開槍（見92年12月5日及92年12月6日警詢筆錄，第14、19頁）。 是渠 等3人不可能故意勾串證詞而共同誣指被告戊○○曾至擴濟堂開槍之犯行。 佐以 。證人乙○○同因本案遭公訴人起訴，且於本院審理時已認罪，則證人乙○○實無甘冒刑責較傷害罪為重之偽證罪而誣陷被告戊○○之理。準此，綜合上開3位證人之證詞，被告戊○○辯稱案發當日伊並未持槍至擴濟堂開槍云云，是否屬實，令人疑竇。再者，被告戊○○雖辯稱伊當日並未到擴濟堂，而係在台南云云。然被告戊○○確實有至擴濟堂開槍一事，業如前述，且被告戊○○亦無提出證據證明案發當時伊人在台南，是其上開辯解，應屬卸責之詞。綜上所述，被告戊○○於92年12月5日持上開制式槍彈至擴濟堂朝證人癸○○等人開槍一事，應堪認定。
㈢被告辛○○於案發當日（92年12月5日）下午即曾至擴濟堂
，並與癸○○發生口角，嗣後因癸○○打電話挑釁被告辛○○，被告辛○○又邀集被告乙○○及己○○等人再度至擴濟堂欲談判等情，為被告辛○○所不否認，且據證人乙○○於本院審理時證稱：渠等第2次至擴濟堂時曾攜高爾夫球桿等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第276頁）。足認案發當時，被告辛○○聚集人手之目的，當為壯勢，是被告辛○○當明知雙方會發生肢體衝突。
㈣雖被告辛○○另辯稱：伊到現場未久即遭人砍傷頭部，伊欲
離開現場前往就醫時才聽到槍聲，伊並不知係何人開槍云云。雖證人丁○○於本院審理時亦證稱被告辛○○遭人砍傷後，渠等隨即就醫云云，其證稱：「‧‧‧辛○○還是被砍到後腦勺，並且有流血，我就馬上把他拉到醫院就醫。到醫院時，醫生就替辛○○縫傷口，並且有詢問傷勢何來。之後我們2人都沒有回到案發現場。」、「我看到他受傷後，馬上要拉他去就醫，跑了大概1個房屋左右的間距，有聽到大約
2、3聲聲響，但我是到警察局，警察才問我有無聽到槍聲，我才回憶當時我聽到的聲響是否為槍聲。」等語（見本院
94年7月13日審判筆錄，第127頁）。然證人丁○○之身分為被告辛○○之前女友，其與被告辛○○有一定程度之利害關係，是其上揭證詞或係迴護被告辛○○之詞，是否可採，尚有可疑。再者，據證人乙○○於本院審理時證稱被告辛○○係到印第安那ＫＴＶ後始去醫院就診，其證稱：「（丁○○是否到印地安那ＫＴＶ？）有，丁○○是陪辛○○到ＫＴＶ後才陪他去醫院看醫生。」等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第285頁）。參以經本院函詢被告辛○○就醫資料，邱綜合醫院函覆稱：「一、患者辛○○係於92年12月5日晚上10：26分因頭部外傷併後枕頭皮撕裂傷到院急診縫合6針改門診追蹤治療」等語（參該院94年7月26日邱醫字第94
075號函，本院卷第171頁）。本件案發時間為晚上8點左右，然被告辛○○遲至晚上10點30分左右始至醫院就醫，而案發地點距離醫院至多30分鐘路程，是證人丁○○證稱渠等離開擴濟堂隨就醫等語即與實情有違，且被告辛○○於本院審理時亦坦承伊係先到印第安那ＫＴＶ後始至邱綜合醫院就醫，故此，證人丁○○之上開證詞，應屬迴護被告辛○○之詞，不足採信。
㈤雖被告辛○○辯稱伊不知道現場有人持槍，且伊要離開時才
聽到槍聲云云。另癸○○及壬○○於本院審理時證稱被告戊○○係在被告辛○○高喊「打」、「開」等語隨即開槍，其證稱：「（辛○○、乙○○、戊○○等人是否都有打你們？）辛○○沒有親自動手，但是他開口指使他們的人打我，他有說：『打』」、「（戊○○朝你開槍時，辛○○在做何事？）我沒有注意。辛○○講『開』、『打』，都是在戊○○開槍之前。」、「（辛○○所說的『開』、『打』，是否就是叫戊○○朝你們開槍？）我不知道。我只知道他講完後，戊○○就朝我的方向開槍。」等語；證人壬○○證稱：「（辛○○第2次來時，有否說何話？）他用台語說『開』、『打』」、「（他是開槍之前說，或是開槍之後才說？）他是開槍之前說的，他說完之後，他們就有開槍打我們。」等語（見本院94年7月13日審判筆錄，第135-137頁）。是依證人癸○○及壬○○之證詞，被告戊○○係在被告辛○○說「打」、「開」等語後，隨即朝癸○○等人之方向開槍，衡情，被告戊○○與癸○○等人於本案發生前並不認識，且其係因被告辛○○與擴濟堂之糾紛始至現場，並非被告戊○○自身與癸○○等人有糾紛，是被告戊○○應係受被告辛○○之指示，而攜上開制式槍彈至現場無訛。另據證人乙○○亦證稱被告戊○○開槍時，被告辛○○仍在現場，且渠等離開現場後，被告辛○○及戊○○隨即至印第安那ＫＴＶ喝酒唱歌，且係由被告辛○○付費，其證稱：「（戊○○開槍的時候辛○○人在哪裡？）在我的左邊。」、「（是不是有去擴濟堂的人都有去印地安那唱歌會合？）對。」、「（去印第安那ＫＴＶ唱歌是何人付費的？）辛○○。」、「（你到印地安那ＫＴＶ的時候辛○○是否在現場？）是。」、「（戊○○是否到印地安那ＫＴＶ？）有。」等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第281-285頁）。被告辛○○與證人乙○○係舊識，亦即證人乙○○曾為被告辛○○之小弟，又案發當日證人乙○○亦幫被告辛○○聯絡其他人共同至擴濟堂，足認2人交情匪淺，證人乙○○當無攀誣被告辛○○之理，是依證人乙○○之上開證詞，被告戊○○開槍之際，被告辛○○確實仍在現場。甚被告辛○○於被告戊○○開槍後又與之共同至ＫＴＶ唱歌且付帳，且被告辛○○經本院以證人身份訊問時仍否認被告戊○○有至擴濟堂（見本院卷第140頁）， 益徵渠 2人關係甚密，是被告辛○○辯稱對被告戊○○持槍及開槍之事全然不知情云云，顯係推責之詞。
㈥按持槍對人射擊可致人於死，此為一般人均知悉之事實。被
告辛○○及戊○○均為成年人，具有一定社會經驗，渠等主觀上確知悉持槍朝人射擊將生致人於死之結果。而被告戊○○與被告辛○○共同至擴濟堂欲與癸○○等人理論，並由被告戊○○持本案槍彈與被告辛○○共同攜往現場，且於被告辛○○對其告稱「打」、「開」後，被告戊○○即持槍彈朝向癸○○等人射擊，亦經本院認定如前。參諸被告辛○○與戊○○至擴濟堂之動機係認定癸○○等人有故意挑釁被告辛○○之舉，是途中2人必定就至現場將如何對癸○○等擴濟堂之人為不利之行為分擔先行謀議，且被告戊○○係被告辛○○高喊「打」、「開」後立即開槍，顯見被告辛○○對被告戊○○攜帶、持有槍彈一事，主觀上早有認知，2人間對「槍彈由誰實際握持」、「如何傳遞」、「由誰開槍」等持有槍彈犯行，互有犯意聯絡及行為分擔。而被告辛○○於現場指示被告戊○○朝癸○○等人之方向開槍射擊，其主觀上亦有將所持槍彈藉由被告戊○○之手擊發而致癸○○於死之殺人犯意，顯見就此殺人犯行，被告戊○○與辛○○亦互有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。綜上，被告辛○○及戊○○上開犯行，均以認定。
二、被告己○○部分：訊據被告己○○對於因被告辛○○與擴濟堂之人有糾紛，是伊於上開時、地與被告辛○○等人共同至擴濟堂，並與擴濟堂之人發生衝突，伊即持竹竿與擴濟堂之人對打等情固不否認，然矢口否認有傷害之犯行，並辯稱：因為擴濟堂之人持武士刀要砍伊，伊才持竹竿阻擋，伊並無傷害對方之行為，其僅是正當防衛云云。經查：
㈠被告己○○及乙○○於上開時地，曾持竹竿、木棒等物將癸
○○等人毆打成傷一節，業據證人癸○○及壬○○於本院審理中證述無訛，並有高雄榮民醫院診斷證明書3紙在卷可稽。被告己○○雖以前揭情詞辯稱，惟證人乙○○於本院審理時證稱被告己○○並非遭毆打後始持竹竿防衛等語，其證稱：「（你們的車與辛○○的車是否一起出發到擴濟堂？）有。」、「（誰的車先到達？還是同時到達？）是算同時吧，但是辛○○的車先到。」、「辛○○的車到後，我們的車子尾隨在後，我在車上頭看到擴濟堂有五、六個人站在門口，拿著球棒及西瓜刀，但是沒有看到拿武士刀，他們已經打起來，我們下車後就趕快衝過去。」、「（在擴濟堂的門前，己○○是先被打，還是先拿竹竿？）他是先拿竹竿。」、「（他為什麼要先拿竹竿？）因為對方已經打起來了‧‧‧」等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第280、287頁）。
是依證人乙○○之證詞，被告己○○至擴濟堂時，因被告辛○○已與擴濟堂之人發生肢體衝突，被告己○○始持竹竿等物攻擊擴濟堂之人。而按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；再衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院26年渝上字第1520號判例、84年度臺非字第208號判決要旨參照）。揆諸前開判決及證人乙○○之證言，被告己○○並非遭他人攻擊後始為防衛之行為。另衡諸證人乙○○與被告己○○為舊識，2人間亦無仇恨糾紛，且證人乙○○自身亦同因本件傷害案件遭起訴，且證人乙○○亦坦承傷害之行為，證人乙○○實無甘冒偽證罪之風險而誣陷被告己○○之理。是被告己○○上開辯解，顯係卸責之詞，要難採信。
㈡再者，被告己○○至擴濟堂時已知係為解決被告辛○○與癸
○○等人之間糾紛一事，為被告己○○所坦認，甚至被告己○○於案發前有替被告辛○○召集人員共同至擴濟堂一事，業據證人乙○○於本院審理時證述明確，其證稱：「（你是否有叫己○○邀一些人來？）有，我自己也有邀一些人來。」、「（你有沒有告訴己○○邀人來做什麼？）我跟他們說因為我們 董仔 （辛○○）有事情，叫他找一些人來吵架、助陣。」、「（己○○到擴濟堂有沒有帶工具？）他本來有準備高爾夫球桿，但是放在另外1部車上被另1名朋友載走了。」等語（見本院94年9月22日審判筆錄，第282及第286頁）。既被告己○○至擴濟堂時，已知係因被告辛○○與癸○○等人間之糾紛，且被告己○○當時亦有幫被告辛○○找人欲共同至擴濟堂理論，甚至被告己○○有準備高爾夫球桿等物之舉，足認被告己○○至擴濟堂之目的當係為幫被告辛○○與癸○○談判，且被告己○○為成年人，具有一定社會經驗，其當知當時在雙方均人多勢眾且情緒失控之情況下，定會引發互毆之混亂場面，其在當時之情狀，不可能僅有抵擋對方攻擊之舉動而已，是被告己○○辯稱伊無傷害癸○○等人云云，洵屬無據。此外，復有診斷證明書可憑，綜上，被告己○○傷害犯行，應堪認定。
三、被告乙○○部分：訊據被告乙○○對於上揭傷害之犯罪事實，於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人癸○○、黃明福、甲○○於警訊及本院審理陳述情節相符，復有上開診斷證明書3份在卷可稽，足認被告乙○○自白與事實相符，應堪採信。
四、論罪科刑部分：㈠按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不
確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又制式手槍、子彈，具有強大之殺傷力，若持之以射擊人之身體，被射中之人有死亡之危險，此為業已成年之被告辛○○及戊○○所知之甚稔者。本件被告戊○○依被告辛○○之指示持具殺傷力之制式手槍及子彈，朝癸○○等人站立之地方接續開槍，渠等對可能造成人員死亡之事實應有明確認識並有意使其發生，是被告辛○○及戊○○顯有殺人之直接故意，應可認定。是核被告辛○○及戊○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日經以總統華總一義字第09400010101號令修正公布，並自同年月28日施行，惟被告辛○○及戊○○所涉上開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同條例第12條第4項之規定均未修正，是本件尚無新舊法比較之問題，併予敘明。被告辛○○及戊○○就上開犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。渠等一行為持有上開手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之持有制式手槍罪處斷。被告辛○○及戊○○所犯持有制式手槍及殺人未遂2罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告辛○○及戊○○已著手於殺人行為之實施，而未發生死亡之結果，為未遂犯，均應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告戊○○曾因傷害及違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以88年度雄簡字第878號及88年度易字第4484號判處有期徒刑4月及3月確定，於89年8月21日入監執行，而於90年3月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於前案執行完畢後，5年內再為本件有期徒刑以上之犯行，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，依法先加後減之。爰審酌被告辛○○與癸○○等人並無冤仇，竟僅因懷疑癸○○等人介入干預其與丁○○之感情，即要求被告戊○○持上開制式手槍、子彈前往擴濟堂，朝癸○○等人之方向射擊，由此可見渠等惡性非輕，且渠等於犯罪後，在檢察官偵查、本院審理時，飾詞卸責否認開槍射擊或事先知情等情事，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，均併予宣告褫奪公權5年。至扣案之上開制式手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又被告辛○○及戊○○所持有之制式子彈2顆業已擊發，其所遺留之彈殼5顆，已無殺傷力，核與沒收之要件不合，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡核被告己○○及乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之
傷害罪，被告己○○及乙○○就上開傷害犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告己○○及乙○○僅因被告辛○○與他人之糾紛，竟無視於身處公共場所，聚眾毆鬥，顯見對於社會治安危害極鉅，而被告己○○於犯罪後始終否認傷害犯行，態度不佳，又迄今未能與癸○○等人達成和解，惟癸○○等人所受傷勢非重，且被告乙○○坦承犯行、深表悔意、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告己○○及乙○○傷害所用之竹竿及木棒等物，並未扣案，且無證據證明為被告己○○或乙○○所有，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第55條、第26條前段、第47條、第41條第1項前段、第37條第2項、第
38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務中華民國94年11月24日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官蔡川富法官張茹棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月24日
書記官陳惠玲附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。