臺灣臺北地方法院95年度重訴字第106號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第106號民事判決

裁判日期：民國96年09月19日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第106號原告戊○○
己○○共同訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 許坤皇 律師被告 金鼎 期貨經紀股份有限公司法定代理人庚○○被告丁○○
壬○○甲○○癸○○丙○○共同訴訟代理人 范纈齡 律師
蘇儀騰 律師 傅祖聲 律師上一人複代理人 杜偉成 律師被告辛○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告辛○○應給付原告戊○○新台幣肆仟 伍佰 肆拾伍萬玖仟壹佰柒拾肆元，給付原告己○○新台幣壹仟伍佰玖拾肆萬玖仟參佰壹拾柒元，及均自民國九十五年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔。
本判決第一項於原告戊○○、己○○分別以新台幣壹仟伍佰壹拾陸萬元、伍佰參拾貳萬元為被告辛○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告戊○○部分：
1.被告辛○○自民國88年9月1日起受雇於被告金鼎期貨經紀股份有限公司（以下簡稱金鼎期貨），雖於明知期貨經紀公司不得經營全權委託業務，但在公司主管之默許下，仍從事代客操作。並向原告戊○○表示金鼎期貨研發出一「富者恆富」期貨交易程式套利模組，由金鼎期貨所寄送之對帳資料檢視投資成果即可，以遊說原告戊○○於金鼎期貨開立期貨經紀帳戶，並入金以供被告辛○○所稱以辛○○為主之操作團隊按該程式套利模組之指示操作期貨商品。同時又要求當投資獲利超過本金15%部分，應給付一部份金額予操盤團隊為利益分享。原告遂不疑有他，而於90年10月29日透過被告辛○○於金鼎期貨開立期貨交易帳戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），並入金委託被告辛○○操作，然辛○○長年以來操作績效幾乎為虧損狀態，僅係以操作績效表製作獲利之表象以博取原告之信賴，並為避免原告發現真實狀況，遂利用職務之便，將被告金鼎期貨欲寄發予客戶之買賣報告書及月對帳單抽出，並自行以公司之空白報表紙列印虛假之數據後，再置入原處（即以假對帳資料替換真實對帳資料），而由被告金鼎期貨一併寄出予原告。如此一來，原告戊○○即無法收受表彰真實操作狀況之對帳資料，僅能由金鼎期貨收到由被告辛○○所偽造之虛偽對帳資料。總計自90年
11月5日起，迄94年10月25日為止，原告戊○○先後入金合計共7,717萬3,265元，出金共3,539萬9,991元，差額為4,177萬3,274元，又此期間被告辛○○並違
法收取佣金共368萬5,900元，故原告戊○○因上開被告違法行為所受損害共為4,545萬9,174元。
2.被告辛○○為被告金鼎期貨之受僱人，原告戊○○主張被告辛○○於執行職務時，故意不法侵害原告之權利，應對原告負侵權行為損害賠償責任，僱用人被告金鼎期貨依民法第188條第1項之規定，應與被告辛○○負連帶賠償責任。因被告戊○○與被告金鼎期貨間，關於期貨交易行紀契約另有仲裁協議，故僅就侵權行為部分為請求。
3.被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○及丙○○（原告已撤回對被告乙○○之起訴），依公司法第8條規定均為公司之負責人，執行業務應盡善良管理人之注意義務，恪遵期貨交易相關法令之規定，以確保其公司金鼎期貨所提供之服務不至於對他人造成損害。惟被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○及丙○○等人，執行業務違反期貨交易相關法令致使原告戊○○受有損害，依公司法第23條第2項，該等被告應與公司即被告金鼎期貨，各對原告戊○○負連帶賠償之責。
(二）原告己○○部分：
1.被告辛○○以相同手法遊說原告己○○於92年12月16日至金鼎期貨開戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），並於92年12月17日入金1,000萬元，以供被告辛○○操作。被告辛○○並以相同方法出具呈現獲利假象之操作績效表轉交給原告己○○，並利用職務之便，抽換金鼎期貨內部之真實對帳單替以自行以空白帳單用紙編印之假對帳單，由公司一併寄出予原告己○○，以取信於原告，並鼓吹加碼投資。原告己○○誤以為被告辛○○之操作績效良好，遂先於93年11月17日以訴外人 吳貞嬅 名義加碼入金500萬元；再於94年9月21日加碼入金1,000萬元，總計入金額度為2500萬元。原告己○○於開戶後至94年10月25日總計入金2,500
萬元，出金932萬1,683元，差額為1567萬8,31
7元。又此期間被告辛○○違法收取佣金共27萬1,0
00元，故原告己○○因被告辛○○之違法行為所受損害為1,594萬9,317元。
2.原告己○○與金鼎期貨間存有一有效成立之期貨行紀契約，今因被告金鼎期貨履行契約有過失，造成原告己○○之損害，故依民法第577條準用第544條之規定，金鼎期貨應對原告之損害負賠償責任。又被告辛○○為被告金鼎期貨之受僱人，原告己○○主張被告辛○○於執行職務時，故意不法侵害原告之權利，應對原告負侵權行為損害賠償責任，僱用人被告金鼎期貨應依民法第188條第1項之規定，與被告陳家樺負連帶賠償責任。
3.被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○及丙○○（原告已撤回對被告乙○○之起訴），依公司法第8條規定均為公司之負責人，執行業務應盡善良管理人之注意義務，恪遵期貨交易相關法令之規定，以確保其公司金鼎期貨所提供之服務不至於對他人造成損害。惟被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○及丙○○等人，執行業務違反期貨交易相關法令致使原告己○○受有損害，依公司法第23條第2項，該等被告應與公司即被告金鼎期貨，各對原告己○○負連帶賠償之責。
並聲明：（一）被告辛○○應與被告金鼎期貨經紀股份有限公司連帶賠償原告戊○○4545萬9,174元、連帶賠償原告己○○新台幣1594萬9,317元，及皆自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○及丙○○應各與被告金鼎期貨經紀股份有限公司連帶賠償原告戊○○新台幣4545萬
9174元、連帶賠償原告己○○新台幣1594萬9,317元，及皆自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）於上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其他被告同免給付之義務。（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告金鼎期貨、丁○○、壬○○、甲○○、癸○○、丙○○則以下列陳述置辯：
（一）被告金鼎期貨從未寄發任何原告所稱之「不實帳單」，且被告金鼎期貨及丙○○就被告辛○○是否代原告二人操作期貨之情並不知情。
（二）本件係原告等違反約定，與辛○○私下約定違反法規代客操作，辛○○製作假對帳單、抽換真對帳單之行為，均非屬執行職務之行為，被告等自無依民法第188條第1項與被告辛○○負連帶賠償責任之理。
（三）本件係被告辛○○代客操作，並擅自抽換帳單，被告丁○○、壬○○、甲○○、癸○○無從以內控內稽發現，自無應負之責任可言。
（四）被告辛○○所出具之書面陳述多有相互矛盾無法自圓其說之處，其所述自無足取。
並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。
三、被告辛○○於言詞辯論期日未到場，惟依其於本院提出之書狀記載略以：
(一）被告辛○○為拉抬業績，分別在在94年10月及92年12月向客戶戊○○、己○○表示被告金鼎期貨研發出一套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望客戶在被告金鼎期貨開戶，讓被告金鼎期貨之團隊來操作。然後來操作結果不如預期，產生虧損，致有大量資金缺口需要彌補。因此，被告辛○○為了不使客戶知悉，便將公司內部真的帳單抽掉，自己用公司的帳單用紙，自己編數字印假對帳單表示操作有獲利，再放到財務部一起讓公司寄出，同時自己編報表向原告說明獲利狀況。
(二）該段期間操作發生虧損與帳單之事，總經理與副總經理都知情，但大家都希望能盡量處理好，不要被客戶發現。嗣仍遭客戶即訴外人 紀美華 發現，因此，被告金鼎期貨之副總經理即被告乙○○與被告辛○○交換條件，要求其於94年7月底離職，但可繼續使用場地服務原有客戶，以免事情擴大，且不會主動將代客操作、假帳單與其離職之事說出。惟於94年8月
23日下午五時許，被告金鼎期貨之財務部發現被告陳家樺之其他客戶帳單異常，通知被告乙○○，其要求被告辛○○處理。被告辛○○本欲去警局自首，然被告丙○○與乙○○要其暫緩，並告知其若讓客戶更換代理人且使之簽金額確認函，則幫忙可以將事情壓下來，被告辛○○對此事感到抱歉。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告戊○○。己○○分別於民國90年10月29日、92年12月16日透過被告辛○○於被告金鼎期貨開立國內及國外投資帳戶。
（二）原告戊○○自90年10月29日起，迄94年10月25日為止，先後入金合計共7,717萬3,265元，出金共3,539萬9,991元，差額為4,177萬3,274元。
（三）原告己○○於自92年12月16日起至94年10月25日總計入金2500萬元，出金932萬1,683元，差額為1567萬8,317元。
（四）被告辛○○任職金鼎期貨公司擔任營業員，任期自88年9月1日至94年7月31日止。
五、原告另主張被告辛○○以代客操作方式代其從事期貨交易，並利用不實對帳資料，虛構獲利假象，致原告陷於錯誤，陸續入金，且交付操作佣金，計原告戊○○受有損害4545萬9174元（入金及出金之差額4,177萬3,274元加上佣金
368萬5,900元），原告己○○損害1594萬9317元（入金及出金之差額1567萬8,317元加上佣金27萬1,000元）之事實，業據原告提出出入金明細表、匯款單、被告辛○○所製作之假帳單資料等件為證，復為被告辛○○所不爭執，自堪信為真實。從而，被告辛○○以背於善良風俗方法加損害於原告，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告辛○○應給付原告戊○○4545萬9174元，給付原告己○○1594萬9317元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即民國95年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、原告復主張被告金鼎期貨應與被告辛○○負民法第188條第1項之責云云。惟查：
（一）按民法第188條第1項所謂「受僱人因執行職務不法侵害他人之權利」，其意係指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，就受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，即使該等行為係受僱人為自己利益而為，亦無不同。又客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語即為可採（最高法院90年度台上字第1235號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第三號研討結果意旨參照）是可知若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，而與執行職務無關。
（二）又依「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，不得代理他人從事期貨交易」，期貨交易法第63條第4款，期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。原告主張其經被告辛○○介紹參加金鼎期貨公司開發之「富者恆富」計劃，將款項匯入開設期貨專戶內，全權委由被告辛○○代為操作。然保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得全權由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，並明白記載於經原告確認之開戶相關文件說明中。是原告在被告辛○○遊說下，提供資金供其從事代客操作之行為，而非基於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，事後更依其與辛○○之私下約定另行分配佣金予被告辛○○，辛○○之欺瞞原告入金供被告辛○○操作，即係屬陳家樺個人之犯罪行為。雖被告辛○○於書狀中稱被告丙○○知其代客操作云云，然此為被告金鼎期貨公司、丙○○所否認，且原告亦未能舉證以實其說，則原告參與被告辛○○誆稱之「富者恆富」計劃，並全權委託被告辛○○代為操作期貨之約定，自與被告金鼎期貨公司及丙○○無關。原告授權被告辛○○代其操作期貨交易，事後並分配約定之利潤予被告辛○○，該等約定均屬個別私密行為，本不欲金鼎期貨之其他人知悉，被告金鼎期貨亦無法透過內部控制或稽核程序查知該計劃存在，進而預防被告辛○○對原告之不法行為。是原告授權被原告之協力行為助長被告陳家樺利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐財之犯罪風險，則被告辛○○對原告之侵權行為，自屬個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。是原告主張被告金鼎期貨公司應依民法第188條第1項規定，對被告陳家樺侵權行為負連帶損害賠償責任云云，自無足採。
七、原告又主張被告丙○○在被告辛○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第
1項規定，為客戶利益忠實執行職務，制止被告辛○○行為，並即時告知客戶，在被告辛○○離職後仍允許其出入金鼎期貨公司營業大廳，利用公司設備代理客戶下單云云，固以辛○○之自白書及金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書為證。惟此為被告丙○○所否認，且本件依原告主張係屬不真正連帶債務，在訴訟上並非必須合一確定，依共同訴訟人之獨立原則，共同訴訟人之個別陳述行為於他共同訴訟人不利益者，對於其他共同訴訟人並不生效力，是該自白書關於被告辛○○對被告丙○○不利之陳述，亦無法作為被告丙○○不利之認定。另金管會處分書有關處分被告丙○○之理由載稱：「 陳員 離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為， 李員 未盡督導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢」等語，係指被告丙○○在事後之後，縱容被告辛○○繼續從事期貨交易之情事，而未盡督導之責等情，並非認定被告丙○○在事發中知情並縱容被告辛○○代客操作期貨交易行為存在。而依期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項規定，立法意旨係指期貨商從業人員執行業務應本於誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的，況已離職之被告辛○○後續作為，既非被告丙○○職務上所得掌管人員，已無從為管理督導，尚不足以認定被告丙○○執行業務有何違反法令，原告自不得依公司法第23條第2項之規定，請求被告丙○○與金鼎期貨公司負連帶賠償之責。
八、原告再主張本件事況之發生，係金鼎公司立內稽內控發生問題，依公司法第23條第2項規定，請求被告金鼎期貨、丙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○負連帶損害賠償責任云云。然查：
（一）公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責公司法第23條第2項固定有明文。惟公司法第23條所謂「公司業務之執行」，係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言。本件被告金鼎期貨對原告並無構成侵權行為，已如前述，是則，被告金鼎期貨對原告毋須負賠償之責。被告丙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○依公司法第8條規定，分別為被告金鼎期貨之職務或當然負責人，然原告就渠等於公司業務之執行，就違反法令致原告受有損害之因果關係未能具體指明，復未能提出證據以實以說，亦如前述，且依上開規定與說明，被告金鼎期貨既未負賠償責任，公司負責人自無連帶賠償之必要。
（二）又本件係被告辛○○私自代客操作，並擅自抽換帳單，如何得以利用所謂「內控內稽」加以防免，原告亦未具體舉證，是其就被告丙○○、丁○○、壬○○、甲○○與癸○○執行職務加損害於原告之事實，未盡相當舉證以實其說，尚難謂渠等對原告應負損害賠償責任。故原告主張依公司法第23條第1項規定，請求被告金鼎期貨與被告丙○○、乙○○、丁○○、廖誠場、甲○○與癸○○連帶負賠償之責任，於法無憑，不應准許。
九、原告己○○又主張被告金鼎期貨基於契約關係，違反善良管理人之注意義務，亦須對原告己○○負債務不履行之損害賠償云云，然按民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。亦即債務人為其履行輔助人負責之範圍，必須以債務人意思輔助履行債務之範圍為限。原告己○○主張其與金鼎期貨公司間成立行紀契約，被告辛○○為被告金鼎期貨之履行輔助人，竟利用職務之便，違法代客操作期貨並抽換對帳單，應依民法第224條、第577條準用第544條之規定負損害賠償責任云云。惟查，本件依被告辛○○自認，係由其本人自行利用金鼎期貨公司空白帳單用紙，再偽造虛假之對帳資料，抽換真實交易對帳單後再寄予原告，被告金鼎期貨公司及丙○○均不知情等情，而原告授權被告辛○○進行代客操作之期貨交易，本為法所禁止行為，亦非屬於被告金鼎期貨公司對原告履行行紀契約之行為。故而被告辛○○抽換被告金鼎期貨公司之買賣報告書，再私自偽造獲利假象之買賣報告書寄送原告部分，顯係遂行其欺瞞原告之個人行為，並非屬被告金鼎期貨公司對原告履行債務之行為。被告金鼎期貨公司自無須為被告辛○○偽造對帳單詐欺原告之侵權行為負責。
是原告授權被告辛○○代為操作期貨之交易方式，本為法令所禁止，其既無法舉證證明被告金鼎期貨公司同意被告辛○○代客操作期貨，則被告辛○○藉此機會對原告所為之侵權行為，自與金鼎期貨對原告己○○之債務履行行為無關，則原告己○○本於民法第224條、第577條準用第544條之規定，請求被告金鼎期貨公司負損害賠償責任，自屬無理由。
十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第
2項訂有明文，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條亦定有明文。從而原告基於侵權行為之法律關係，請求被告辛○○給付原告戊○○4545萬9,174元、給付原告己○○新台幣1594萬9,317元，及皆自起訴狀送達之翌日即95年2月4日起至清償日止按年息5％計算之利息為有理由，應予准許，至於原告對其餘被告之請求為無理由，應予駁回。
十一、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰審定相當之擔保金額准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請已失依據，應予駁回。
十二、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年9月19日
民事第一庭法官朱漢寶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月19日
書記官陳彥樺