裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1837號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二八四六號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零參公克）、已使用過而含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析離計重）之注射針筒壹支，均沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹公克），沒收銷燬；應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零參公克）、盛裝第一級毒品海洛因而含殘渣（量微無法析離計重）之注射針筒壹支、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○㈠於民國八十九年間因施用第二級毒品，經本院以八十九年度毒聲字第一○四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年一月二十八日釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三五二號為不起訴處分；又於九十年間因施用第二級毒品，經本院以九十年度毒聲字第一六六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月九日釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第一三四號為不起訴處分（以上不構成累犯）；㈡⒈於九十年間因偽造文書，經本院九十三年度訴字第二五七號判決有期徒刑一年六月確定；⒉於九十一年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，嗣經本院九十二年度易字第一六六號判決有期徒刑六月確定，及經本院九十一年度毒聲字第二六六一號裁定令入戒治處所施行強制戒治（強制戒治部分，於九十一年十二月三十一日起算戒治期間，嗣經本院九十二年度毒聲字第一二○五號裁定停止強制戒治並付保護管束，於九十二年七月十日出所，惟於保護管束期間又施用毒品，經本院九十二年度毒聲字第一七九一號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施行強制戒治，嗣於九十三年一月九日因法律修正報結）；⒊於九十二年間因施用第二級毒品，經本院九十二年度易字第二一五三號判決有期徒刑七月確定；⒋於九十二年間因施用第一級毒品，經本院九十三年度訴字第五八一號判決有期徒刑八月確定；⒌上述⒈、⒊、⒋犯罪所處之刑，經本院九十四年度聲字第五六三號裁定應執行有期徒刑二年三月，並與⒉犯罪所處之刑接續執行，於九十三年一月二十日起算刑期，於九十五年六月一日縮短刑期假釋出監，於九十五年八月三日縮刑期滿，視為執行完畢（以上構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，於九十五年十月二十日上午十一時許，分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，在臺北市○○路青年公園廁所內，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次，再以置放於鋁箔紙上點火燒烤，吸用其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日晚間六時許，在臺北市○○街○○○巷○○○弄口為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重○點○三公克）、已使用過而含海洛因殘渣（量微無法析離計重）之注射針筒一支、甲基安非他命一包（驗餘淨重○點一一公克）。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、得心證之理由：
㈠、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱（見本院九十六年九月十三日審理筆錄），且有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年十月二十七日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三七一四○號鑑定書、臺北市政府警察局九十六年二月十三日北市鑑毒字第八五八號鑑驗通知書等件（見臺灣臺北地方法院檢察署十五年度毒偵字第二八四六號卷第五十五頁、本院卷第二十七、五十五頁）可稽，並有扣案之海洛因一包（驗餘淨重○點○三公克）、已使用過而含海洛因殘渣（量微無法析離計重）之注射針筒一支、甲基安非他命一包（驗餘淨重○點一一公克）等物足憑，足認被告於審理中出於任意性之自白，與事實相符而堪採信。又被告曾於八十九年間因施用第二級毒品，經本院以八十九年度毒聲字第一○四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年一月二十八日釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三五二號為不起訴處分；又於九十年間因施用第二級毒品，經本院以九十年度毒聲字第一六六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月九日釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第一三四號為不起訴處分；再於九十一年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經本院九十一年度毒聲字第二六六一號裁定令入戒治處所施行強制戒治，於九十一年十二月三十一日起算戒治期間，嗣經本院九十二年度毒聲字第一二○五號裁定停止強制戒治並付保護管束，於九十二年七月十日出所，惟於保護管束期間又施用毒品，經本院九十二年度毒聲字第一七九一號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施行強制戒治，嗣於九十三年一月九日因法律修正報結等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確有於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再為本件施用第一、二級毒品之犯行無疑。綜上，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪，被告因施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於九十五年十月二十日上午十一時許，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次，再以置放於鋁箔紙上點火燒烤，吸用其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告⒈於九十年間因偽造文書，經本院九十三年度訴字第二五七號判決有期徒刑一年六月確定；⒉於九十一年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經本院九十二年度易字第一六六號判決有期徒刑六月確定，⒊於九十二年間因施用第二級毒品，經本院九十二年度易字第二一五三號判決有期徒刑七月確定；⒋於九十二年間因施用第一級毒品，經本院九十三年度訴字第五八一號判決有期徒刑八月確定；⒌上述⒈、⒊、⒋犯罪所處之刑，經本院九十四年度聲字第五六三號裁定應執行有期徒刑二年三月，並與⒉犯罪所處之刑接續執行，於九十三年一月二十日起算刑期，於九十五年六月一日縮短刑期假釋出監，於九十五年八月三日縮刑期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，且有事實欄所載之多次前科，素行不佳，惟念其於本件犯罪後坦承犯行不諱，暨被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；又被告如事實欄所述施用第一、二級毒品犯行之時間，均於九十六年四月二十四日之前，且均無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰均依同條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑。
三、末查扣案之海洛因一包（驗餘淨重○點○三公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重○點一一公克），分別為查獲之第一級、第二級毒品，又已使用過而含海洛因殘渣（量微無法析離計重）之注射針筒一支，與查獲之第一級毒品無法分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。
四、退併辦部分：
㈠、檢察官移送併辦意旨略以：⑴被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十五年十月二十六日上午八時許，及同日為警採尿時往前回溯九十六小時內之某日時，在臺北縣新店市○○街○○○號四樓及不詳處所，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於同日上午九時許為警在上址頂樓加蓋處查獲（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二八五九號）；⑵被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十六年四月十四日為警採尿前回溯二十六、九十六小時內之某日時，在臺北縣三重市○○街○○○號三樓，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於同日上午六時五十分許為警在臺北市○○○路○段○○○巷口查獲（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一三七四號）；⑶被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於九十六年四月三十日晚間七時、同年五月二日晚間九時，在臺北縣中和市○○街○○巷二十一之一號二樓友人住處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於九十六年五月三日上午十一時許為警在上址查獲（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三五一二號）；⑷被告基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年三月二十一日為警採尿時往前回溯九十六小時內之某日時，在臺北縣中和市○○路附近游泳池公廁內，施用第二級毒品安非他命，嗣於同日晚間七時十分許為警在臺北市○○路與羅斯福路口查獲（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一一○七號），因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，並與本案有包括一罪之關係。
㈡、按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號裁判參照）。關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院九十五年度臺上字第一三三一號、九十五年度臺上字第三一九○號裁判意旨參照）；另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度臺上字第四五三六號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號裁判意旨參照）。
㈢、查檢察官前述併辦被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為之時間，與本案時間相隔數日至數月，非屬密接，與本案施用地點亦不相同，而行為人係在各施用時點前或因毒癮發作施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；又被告所違反之毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。是檢察官移送併辦被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，於新法施行後，在刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開行為與本案均應屬犯意各別，應予分論併罰，與本案起訴之犯罪事實並無實質上一罪關係，本院無從併予審酌，均應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務中華民國九十六年九月十九日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官唐于智法官孫曉青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官郭錦賢中華民國九十六年九月十九日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。