臺灣高等法院110年度上訴字第3355號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3355號刑事判決

裁判日期：民國111年03月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3355號上訴人即被告 余建學 選任辯護人 許哲嘉 律師
林湘清 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審金訴字第126號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第13665號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。
事實
一、緣 褚宗琳 、游霖前加入 黃振燊 、 王家華 及真實姓名年籍不詳綽號「 李小龍 」、「 韓商言 」、「 建哥 」、「 小丑 」之人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團，褚宗琳、游霖所涉本案犯行，另經原審法院以109年度原訴字第48號案件審理中），褚宗琳在該詐欺集團內擔任收水手（負責匯集其他車手提領之款項，再向上手交付款項）之職務，游霖則負責本案詐欺集團成員間之聯繫，並提供車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車）予褚宗琳，作為接送車手之用。
二、甲○○因認識游霖、褚宗琳，且缺錢花用，為圖賺取金錢，竟與游霖、褚宗琳、黃振燊及本案詐欺集團成員（無證據證明為未滿18歲之人），共同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員於民國108年8月12日15時許，冒稱為「士林分局偵查隊 陳家龍 小隊長」及「 陳玉萍 檢察官」，稱乙○○涉犯毒品危害防制條例及洗錢防制法，應交付郵局存摺及提款卡以查明資金流向云云，乙○○因而誤信為真，陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，將所申設之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶）存摺、提款卡及密碼放置在臺東縣○○鎮住處（正確地址詳卷）信箱內，由該詐欺集團成員逕至該處拿取。嗣該詐欺集團成員取得上開物品後，即輾轉由黃振燊於不詳時、地將本案帳戶提款卡轉交褚宗琳並告知密碼。其後褚宗琳駕駛游霖所提供本案小客車搭載甲○○，由甲○○於如附表所示時間，至如附表所示地點，將本案帳戶提款卡置入自動櫃員機並輸入密碼，自動櫃員機辨識系統因而誤認甲○○係有權使用該提款卡之人，以此不正方法操作自動付款設備，而接續提領如附表所示款項，甲○○於提領後即將款項交付 禇宗琳 ，禇宗琳繼而將之交予黃振燊（ 游育霖 、禇宗琳各可分得提領款項之1%），甲○○並因此獲得新臺幣（下同）3,000元報酬。
三、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第73至74、129至130頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第73至74、130至132頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第7至11頁、審金訴字卷二第21至29頁、本院卷第73、74、132至134頁），並經證人即共犯褚宗琳於警詢及偵查（見偵字卷第21至28、205至208頁）、證人即共犯游霖於警詢（見偵字卷第29至37頁）證述在卷，且經證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢證述明確（見偵字卷第39至40頁），復有提領一覽表、本案帳戶交易明細、車輛詳細資料報表、提領畫面翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片及行動電話翻拍照片等（見偵字卷第129至135、140、151至193頁）附卷可稽，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。被告與本案詐欺集團成員共同以詐術騙取告訴人之本案帳戶存摺、提款卡及密碼後，再冒充為告訴人本人，並輸入本案帳戶之提款卡密碼，而由自動櫃員機提領該等帳戶內現金等情，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。又刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪。起訴書雖認就刑法第339條之4加重詐欺取財犯行部分，被告係犯「刑法第339條之4第1項第2、3款之3人以上共同為加重詐欺取財」罪，然起訴書犯罪事實欄二已載明被告「共同意圖為自己及該詐欺集團成員不法之所有，基於『冒用公務員名義』及3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由某姓名、年籍資料不詳之成員，於108年8月12日下午3時許，假冒『士林分局偵查隊陳家龍小隊長』及『陳玉萍檢察官』」而為本案犯行之事實；且起訴書犯罪事實欄並未敘及本案有何「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」等內容，檢察官復於原審審理時當庭表示：「就核犯欄部分，關於被告犯刑法第339條之4第1項第2、3款的部分應屬誤載，更正為同條項第1、2款」等語（見審金訴字卷二第25頁）明確，堪認起訴書上開法條確屬誤載，附此敘明。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。而詐欺集團成員，以分工合作方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與。而現今詐欺集團詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、收購、取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人轉帳、匯款帳戶、自人頭帳戶或被害人帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。查被告所犯本案犯行，共犯至少有被告、游霖、褚宗琳、黃振燊及本案詐欺集團成員（包括去電詐欺告訴人之人、至告訴人住處拿取本案帳戶相關資料之人在內），可悉該集團係以多人分工之方式接力完成向告訴人詐騙本案帳戶繼而取得贓款之不法犯行。被告雖未自始至終參與各階段犯行，而僅負責持本案帳戶提款卡提領款項，再將款項交付收水之禇宗琳等工作，徵諸被告於警詢、原審、本院準備程序及審理時均坦認本案犯行，證人禇宗琳於偵查時亦結證稱：「（問：甲○○下車取款時，是否知道這些款項都是詐欺款項？）他知道，……我跟他說這是詐欺的錢、有風險性，叫他自己考慮清楚」等語（見偵字卷第207頁），堪認被告對於本案所提領款項乃詐欺他人所得之款項乙節知之甚明，被告與本案詐欺集團成員（包括游霖、褚宗琳、黃振燊、去電詐欺告訴人之人、至告訴人住處拿取本案帳戶相關資料之人）間係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為以達犯罪目的，揆諸前開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生結果共同負責。據此，被告與游霖、褚宗琳、黃振燊及本案詐欺集團成員（包括去電詐欺告訴人之人、至告訴人住處拿取本案帳戶相關資料之人在內，均無證據證明為未滿18歲之人）間，就本案犯行有犯意聯絡，分工合作，互相利用他人行為以達犯罪目的，確有行為分擔，均為共同正犯。
四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告於如附表所示時、地持本案帳戶提款卡分次提領款項之數行為，係侵害同一被害人之財產法益，且係在密切接近之時、地間為之，其各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
五、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。
查被告所為本案犯行，係以上開方式遂行向告訴人詐欺取財之目的，行為雖非屬完全一致，然就此犯行過程以觀，此等行為間時空相近，部分行為重疊合致，就社會通念而言，實應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及以不正方法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
六、被告有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
(二)刑法第339條之4第1項加重詐欺取財罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，然同為犯加重詐欺取財罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其加重詐欺取財行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告為本案犯行後，業已與告訴人達成調解，並給付14萬5,000元，此經被告於本院供陳明確，並有調解筆錄在卷可按（見本院卷第83至84、119至120頁），堪認被告已就其所提領款項全數賠償告訴人，彌補告訴人因其所為而蒙受之損失，顯有悔意，犯罪情節相對較輕，倘論以法定最低度刑即有期徒刑1年，確有情輕法重之情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：
(一)被告於108年7月間不詳時日，透過游育霖介紹，加入黃振燊、王家華、褚宗琳、游育霖與大陸機房人員綽號「李小龍」、「韓商言」、「建哥」、「小丑」等人，共組具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團（此部分檢察官應係認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌）。
(二)被告前開如事實欄一之所為，亦涉犯洗錢防制法第14條第1項洗錢罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本院之判斷
(一)參與犯罪組織部分
1.按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第2759號判決意旨參照）。
查起訴書所犯法條雖未援引組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌，然起訴書犯罪事實欄一已載明：被告於「108年7月間不詳時日，透過游育霖介紹，加入黃振燊、王家華、褚宗琳、游育霖與大陸機房人員綽號『李小龍』『韓商言』『建哥』『小丑』等人，共組具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團……」等語（見本院卷第7頁起訴書犯罪事實欄一所載），足認本案起訴書已明載被告加入詐欺集團犯罪組織之犯罪事實，顯屬起訴範圍，為本案應予審判對象。
2.按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。
次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。
據此，卷附證人即告訴人、證人即共犯禇宗琳及游育霖於警詢之陳述，均不得作為認定被告參與犯罪組織犯行之證據，先予敘明。
3.本案證據不足以認定被告有參與犯罪組織犯行
(1)證人禇宗琳於偵查證稱：「（問：甲○○下車取款時，是否知道這些款項都是詐欺款項？）他知道，因為他於108年6、7月間加入時，我跟他說這是詐欺的錢、有風險性，叫他自己考慮清楚」等語（見偵字卷第207頁），固可證明被告知悉以提款卡所提領款項為詐欺所得款項。然證人禇宗琳於該次偵查之證述，除證稱上開事項及被告下車領款相關情事外，對於本案詐欺集團犯罪組織為何並未多加著墨、說明，卷內亦僅有被告於108年8月15日為本案提款犯行之證據，是否得以證人禇宗琳上開證述，即認被告參與犯罪組織，自屬有疑。
(2)再者，證人游育霖於偵查之證述，並無隻字片語提及被告，顯無從認定被告有何參與犯罪組織犯行。至卷附其他書證（包括提領一覽表、本案帳戶交易明細、車輛詳細資料報表、提領畫面翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片及行動電話翻拍照片等），充其量均僅足以證明被告有為本案三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行及以不正方法由自動付款設備取財犯行，然均不足以認定被告有參與犯罪組織犯行。
(3)另依卷內事證，尚無從認定被告主觀上確知游育霖、禇宗琳與其他真實姓名年籍不詳之人間就本案詐欺取財犯行之層級或分工細節，無從認被告有參與犯罪組織之犯意，更遑論被告知悉上開人等是否籌組或參與具持續性及牟利性之犯罪組織暨該組織運作模式等情，自難認被告對其所參與者為一持續性詐欺之犯罪組織有所認識，或被告明知或可得而知其所為已參與該組織分工、上下層級之成員隸屬關係，不足認被告主觀上認知其所參與者屬於具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織，甚而認具有共同參與犯罪組織之犯意聯絡，自無從僅憑被告參與本案三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行而為前開行為分擔等節，遽認被告有參與犯罪組織之犯意及行為，而以參與犯罪組織罪相繩。至被告雖曾於警詢、原審、本院準備程序及審理時坦承此部分參與犯罪組織犯行，然卷附證據既不足認定其有參與犯罪組織犯行，自不得僅因被告曾為此不利於己之供述即為其不利認定，附此敘明。
(二)洗錢部分
1.按「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：一、最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之刑之罪」，洗錢防制法第3條第1款定有明文。又刑法第339條之4第1項詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，自屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法之立法目的，依洗錢防制法第1條規定，係在防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。依洗錢防制法第2條「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」之規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成洗錢防制法第2條第1款或第2款之洗錢行為，例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號、第2500號判決意旨參照）。再者，洗錢防制法處罰之洗錢行為，係依行為人有無掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，分別臚列，此觀該法第2條、第14條規定即明，是各該洗錢罪之成立，固須對其個別犯罪構成要件行為，有直接或間接故意，但非均以具有掩飾或隱匿特定犯罪之意圖為必要。另在財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。從而利用人頭帳戶獲取犯罪所得，於款項匯入人頭帳戶之際，非但完成侵害被害人個人財產法益之詐欺取財行為，同時並完成侵害上開國家社會法益之洗錢行為（最高法院109年度台上字第1676號判決意旨參照）。
2.本案詐欺集團遣人去電告訴人並施以詐術，致告訴人陷於錯誤而依照詐欺集團指示，將本案帳戶之存摺、提款卡及密碼放置在住處信箱內，由該詐欺集團成員逕至該處拿取後，輾轉由黃振燊轉交褚宗琳，再由褚宗琳駕駛游霖所提供本案小客車搭載被告，由被告提領本案帳戶內款項，查本案帳戶名義人既係告訴人本人，該帳戶顯非屬詐欺集團所持有、使用之人頭帳戶，則被告自本案帳戶提領款項，乃屬完成侵害告訴人個人財產法益之詐欺取財行為。且就該資金移動軌跡觀之，顯可查知係犯罪不法所得，不足以形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，得否謂為洗錢行為，已非無疑。再者，被告縱將自告訴人所有之本案帳戶內所提領款項交付他人，惟此非屬直接消費處分之行為，亦非係以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，不足生漂白該款項之效果，難認被告所為業已該當洗錢防制法第2條第2款洗錢行為，自無從以洗錢防制法第14條第1項規定相繩。至被告雖於原審及本院坦承此部分犯行，然卷內證據既不足以認定被告涉犯洗錢犯行，自不得僅因被告曾為此不利於己之供述即為其不利認定。
(三)據上，上開部分本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有實質上一罪或裁判上之一罪等具同一案件關係之犯罪事實）而言。是若起訴書犯罪事實內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。觀諸起訴書犯罪事實欄一既已載明被告於「108年7月間不詳時日，透過游育霖介紹，加入黃振燊、王家華、褚宗琳、游育霖與大陸機房人員綽號『李小龍』『韓商言』『建哥』『小丑』等人，共組具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團……」等語（見本院卷第7頁起訴書犯罪事實欄一所載），堪認起訴書已將被告於108年7月間加入犯罪組織詐欺集團，涉犯違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段之犯罪事實明確記載，縱起訴書未援引組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌，此部分仍屬起訴之犯罪事實。原判決既引用起訴書所載犯罪事實，然理由欄對於被告是否加入犯罪組織詐欺集團，是否該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪未置一詞，自有違誤。另依卷證資料，未見王家華、「李小龍」、「韓商言」、「建哥」、「小丑」於本案中有何犯意聯絡或參與何犯行，難認王家華、「李小龍」、「韓商言」、「建哥」、「小丑」為本案共犯，原審認定為本案共犯【見原判決第3頁事實及理由欄二(四)所載】，同有未洽。(2)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告業已與告訴人達成調解，並給付14萬5,000元，已如前述，原審就此未及審酌，自與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。(3)被告既已與告訴人達成調解並賠償告訴人14萬5,000元，原審未及審酌此情而諭知被告犯罪所得3,000元沒收、追徵，尚有未洽（詳後述）。被告以原審量刑過重等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，竟短於思慮，參與本案提領款項工作，以獲取不法利益，所為業已侵害告訴人財產法益，且對社會治安造成相當影響，應予非難，惟考量被告業與告訴人以14萬5,000元達成調解且已履行完畢，已盡力彌補告訴人因其所為而蒙受之損失，告訴人於本院準備程序時亦表示調解成立後願意原諒被告等語（見本院卷第75頁），兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本案犯罪中所擔任犯罪角色及參與犯罪程度，就本案坦承犯行之犯後態度，於本院自陳國中畢業之智識程度，現在做木工，月收入大約3萬元左右，要撫養3未成年小孩之生活狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。
(二)被告就本案犯行所獲報酬為3,000元，業據被告於警詢、原審供陳明確（見偵字卷第10、11頁、審金訴字卷二第28頁），此即為被告犯罪所得，雖未扣案，本應諭知沒收、追徵。惟被告已與告訴人達成調解並賠償告訴人14萬5,000元，業如前述，告訴人就本案因被告犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲滿足，行為人就此部分不再享有因犯罪取得之財產利益，財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，此部分依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
陸、緩刑宣告按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第37頁），其因上開行為致罹刑典，犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，考量被告於本案實際獲取犯罪利益非鉅，復已與告訴人以14萬5,000元達成調解且已履行完畢，有調解筆錄在卷可按（見本院卷第83至84、119至120頁），告訴人於本院準備程序時亦表示調解成立後願意原諒被告等語（見本院卷第75頁），本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年4月1日附表編號提領時間提領地點提領金額（新臺幣）1108年8月15日14時50分許桃園市○○區○○路0號欣興電子蘆竹廠【（合作金庫商業（起訴書誤載為上頁）銀行ATM】2萬元2108年8月15日14時51分許2萬元3108年8月15日14時52分許2萬元4108年8月15日14時53分許2萬元5108年8月15日14時54分許2萬元6108年8月15日14時55分許2萬元7108年8月15日15時5分許桃園市○○區○○路00號新東陽公司大園廠（臺灣中小企業銀行ATM）2萬元8108年8月15日15時6分許5,000元附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。